ATS, 28 de Noviembre de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN |
| ECLI | ES:TS:2018:12798A |
| Número de Recurso | 2819/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 28/11/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2819/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE LA CORUÑA, SEDE SANTIAGO DE COMPOSTELA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: MPL/rf
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2819/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 28 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan.
La representación procesal de D. Fabio presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 30 de diciembre de 2015, por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección sexta, sede en Santiago de Compostela), en el rollo de apelación n.º 137/2014, dimanante del juicio ordinario n.º 215/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Santiago de Compostela.
Mediante diligencia de ordenación la referida Audiencia Provincial tuvo por interpuesto el recurso y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, habiéndose notificado dicha resolución a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 11 de octubre de 2016 se tuvo por parte recurrente al procurador D. José Ramón Couto Aguilar en nombre y representación de D. Fabio, y como partes recurridas al procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Dña. Zaida, D. Geronimo y a la procuradora Dña. M.ª del Carmen Esperanza Pérez Saavedra, en nombre y representación de D. Hermenegildo.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial.
Mediante providencia de fecha 26 de septiembre de 2018 se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión de los recursos.
Con fecha 17 de octubre de 2018 tuvo entrada el escrito del procurador D. José Ramón Couto Aguilar, en la representación que ostenta, mediante el cual formuló las alegaciones que tuvo por conveniente en favor de la admisión de los recursos interpuestos.
Por parte del procurador D. José Ramón Couto Aguilar se formula recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio ordinario, con tramitación ordenada por razón de la materia y con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar el interés casacional.
Conforme a la Disposición Final 16.ª.1 regla 5 LEC, sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone por el cauce correcto al amparo del artículo 477.2.3.º LEC y se estructura en un solo motivo, que se basa en la infracción del art. 17.1 en relación con el art. 6.2 de la LOE, con cita de las sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 19 de enero de 2015 y de la de fecha 7 de febrero de 2011, contrarias al pronunciamiento de la que se recurre. También se invocan las sentencias de fecha 17 de marzo de 2008, 11 de diciembre de 2008 y de 5 de diciembre de 2011, dictadas por la Sala Primera. Se argumenta por la recurrente que la demandante ejercitó acción por vicios constructivos, sin que la misma hubiera nacido, por no haberse firmado por el Sr. Fabio el certificado final de la obra.
El recurso debe ser inadmitido por falta de justificación del interés casacional ( art. 483.2.2.º LEC en relación con el art. 481.1 LEC), dado que se citan sentencias de las audiencias provinciales que se entienden contrarias al pronunciamiento que se recurre, así como sentencias dictadas por la Sala Primera en el mismo sentido. Por un lado, la acreditación del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales exige que para justificar el interés casacional es necesario que se invoquen dos sentencias firmes y colegiadas, de una misma sección, de una audiencia provincial, que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, y colegiadas de una misma sección, que ha de ser distinta, pertenezca a o no a la misma audiencia provincial. Tal requisito no se cumple.
Por otro lado, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017 reproduce lo que ya venía diciendo el acuerdo de 30 de diciembre de 2011, en cuanto que el concepto de jurisprudencia comporta, en principio, reiteración en la doctrina de la Sala Primera del TS, por lo que es necesario que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera del TS, y se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas; debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso, lo que no concurre en el supuesto de autos. Concretamente, el extracto de la sentencia de fecha 17 de marzo de 2008, que se reproduce por la recurrente forma parte de la síntesis de uno de los motivos del recurso, que resuelve la Sentencia invocada, concretamente el motivo quinto y en cuanto a las sentencias de 5 de diciembre de 2011 y de 11 de diciembre de 2008 ninguna versa sobre la exención de responsabilidad a alguno de los intervinientes por su falta de firma del certificado final de obra.
En todo, caso el recurso incurre también en carencia manifiesta de fundamento (art. 483.2.4.º), por alteración de la base fáctica (art. 483.2.4.º), pues la sentencia de apelación, es confirmatoria de la de primera instancia, en la que declara que:
"no resulta posible concluir que nos encontremos ante una obra inacabada en el sentido antes indicado para que no sean ejercitables las acciones prevenidas en el art 17 de la LOE, la obra fue entregada por el constructor al promotor, el arquitecto director de obra llegó a firmar el certificado final de la obra en abril de 2009, que aunque no conste visado, supondría manifestar su conformidad con las obras ejecutadas, por cuanto no consta, ni se prueba que tuviera discrepancias con las obras ejecutadas...". Tal planteamiento fue reproducido por la Audiencia Provincial, que pone de relieve que la ausencia de certificación cumplimentada en su integridad no puede conducir automáticamente a le exención de responsabilidad, por cuanto no consta razones que justifiquen tal falta de cumplimentación, ni discrepancias en la ejecución, lo que es omitido en el motivo por el que se recurre.
Es doctrina constante de esta sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.
Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto, sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinados.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, no ha lugar a la imposición de las costas.
Siendo inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Fabio, contra la sentencia dictada con fecha 30 de diciembre de 2015, por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección sexta, sede en Santiago de Compostela), en el rollo de apelación n.º 137/2014, dimanante del juicio ordinario n.º 215/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2, de Santiago de Compostela, con pérdida del depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) No se imponen las costas.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa notificación de esta resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurridas comparecidas ante esta sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
