SAP Santa Cruz de Tenerife 107/2009, 6 de Febrero de 2009
| Ponente | JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE |
| ECLI | ES:APTF:2009:325 |
| Número de Recurso | 1/2009 |
| Número de Resolución | 107/2009 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 107/09
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Joaquín Astor Landete.(Ponente)
MAGISTRADOS
D. Francisco Javier Mulero Flores
D. Aurelio Santana Rodríguez
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 6 de febrero del año dos mil nueve.
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo 1/09, correspondiente al procedimiento abreviado 23/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Valverde, contra los acusados Apolonio , nacido en GHANA , Cayetano , nacido en LIBERIA , Cesar , nacido en GUINEA CONAKRY, Germán , nacido en SIERRA LEONA., Jorge nacido en GUINEA CONAKRY, Narciso nacido en GUINEA CONAKRY, Sabino nacido en GUINEA CONAKRY. , por el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, e Jose Pedro , por el delito de falsead en documento oficial;representados por los Procuradores D. JUAN MANUEL BEAUTELL LOPEZ, D. ANTONIO DUQUE MARTIN DE OLIVA, Dª CARMEN BLANCA ORIVE, D. MIGUEL RODRIGUEZ BERRIEL,Dª LORETO VIOLETA SANTANA BONNET, Dª DULCE MARIA CABEZA DELGADO, Dª CONCEPCION COLLADO LARA, y asistidos por los Letrados Dª DOLORES PADRON ZAMORA, Dª MARLENE PADRON ZAMORA,D. FRANCISCO J. GONZALEZ RAMIREZ, D. RAIMUNDO COVA, Dª MARIA VICTORIA ALDAZÁBAL GARCIA,D. ALVARO LEÓN ROBUSTER,Dª CANDELARIA REMÓN CABRERA,Y DÑA. CARMEN GONZALEZ ULLOA, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
El Procedimiento Abreviado de referencia fue concluido por auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Valverde, El Hierro, y remitidas a esta Audiencia Provincial por resolución de fecha 23 de diciembre de 2.008, del Juzgado citado, lo que se diligenció mediante oficio de 30 de diciembre de 2.008 y recibidas en el Tribunal el 12 de enero de 2.009, registrándose con el número de rollo 1/09. El juicio oral, tras la resolución sobre los medios probatorios propuestos, se señaló para el día de la fecha, por auto de 16 de enero de 2.009 .
El Fiscal, evacuando el traslado conferido, formula escrito de acusación contra contralos acusados Apolonio , Cayetano , Cesar , Germán , Jorge , Narciso , Sabino , considerando que los hechos relatados son constitutivos de un delito de CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS previsto y penado en el art. 318 BIS.1 y 3 del C.P ., del que son autores los acusados, a tenor del art. 28.1º C.P . No concurre en los acusados circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal. Solicita imponer a cada uno de los acusados la pena de 8 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de su oficio por el mismo tiempo, condena de las costas procesales y abono del tiempo de prisión preventiva. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución de Jose Pedro del delito de falsedad por el que se le venía acusando.
Las defensas de los procesados, negando los hechos y responsabilidad penal, solicitaron la libre absolución de sus defendidos y costas de oficio, interesando la nulidad del juicio oral desde la declaración de los acusados en la instrucción de la causa, alegando como infringido el derecho constitucional de defensa del artículo 24 y además la defensa de Apolonio y Sabino solicitó que alternativamente se aplicara la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código .
Iniciado el juicio oral y tras la lectura de los escritos de conclusiones provisionales, en el turno de alegaciones del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las defensas solicitaron la declaración de nulidad del juicio oral al considerarse vulnerado el derecho de defensa de los acusados, por estar viciada su declaración al declarar en las dependencias policiales asistidos con el mismo abogado algunos de los acusados que se inculparon mutuamente y alguno haber declarado previamente como testigo. El tribunal, tras la deliberación oportuna, consideró que el vicio alegado no afectaba a la instrucción procesal y no condicionaba la celebración del juicio oral, pues en su caso solo afectaría a la validez del medio probatorio y para el supuesto de que el Ministerio Fiscal lo propusiese en el acto del juicio oral. Por consiguiente consideró el tribunal que la pretensión debía resolverse en la sentencia.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que:
ÚNICO.- Los acusados Apolonio , con NIE NUM000 y nacido el 1 de enero de 1959 en Ghana; Cayetano , con NIE NUM001 y nacido en Liberia el 6 de marzo de 1966; Cesar , con NIE NUM002 y nacido en Guinea Conakry el 1 de enero de 1969; Germán , con NIE NUM003 y nacido en Sierra Leona el 1 de enero de 1967; Jorge , con NIE NUM004 y nacido en Guinea Conakry el 1 de enero de 1979; Narciso , con NIE NUM005 y nacido en Guinea Conakry el 1 de enero de 1959 y Sabino , con NIE NUM006 y nacido en Guinea Conakry el 1 de enero de 1979, todos ellos sin antecedentes penales, fueron contratados por los promotores del viaje que quedaron en tierra con el fin de asumir el gobierno del barco de pesca 'TOUBI STAR 4' -una embarcación de 20 m. de eslora y 6 m. de manga- y transportar desde Guinea Conakry hasta las islas Canarias -España- un total de 164 personas, en su mayoría de procedencia hindú y pakistaní, animados del ilícito propósito de favorecer y facilitar así la inmigración clandestina en nuestro país al carecer todos los ocupantes de la embarcación de las necesarias autorizaciones administrativas de entrada y permanencia en España.
Los pasajeros de la nave tuvieron que viajar desde Pakistán y la India abonando grandes sumas de dinero a quienes les ofrecieron la facilitación de su entrada clandestina en Europa y, también, permanecieron encerrados durante meses en Guinea Conakry, no constando acreditado sin embargo que los acusados conocieran de las penosas circunstancias de referencia.
Los acusados fueron contratados por los organizadores del viaje para conformar el grupo de tripulantes del barco, cobrando por ello una cantidad inicial en dólares que se complementaría a su regreso y, así, Apolonio fue designado el capitán de la misma, recibiendo por ello al menos 1.500 $ al inicio de la travesía; Cayetano desempeñó la función de 1º Oficial, cobrando por ello al menos 400 $; Cesar fue constituido en el Jefe de los mecánicos de a bordo, percibiendo por ello inicialmente 2 mil $; Germán desempeñó tareas de mecánico cobrando por ello al menos 400 $; Jorge también fue contratado como mecánico, cobrando al menos 351 $; a Narciso se le contrató como electricista, cobrando por ello inicialmente 600 $ y, en fin, el acusado Sabino fue designado por los promotores del viaje como su representante en el buque, encargándose de todo lo referente al pasaje y recibiendo por ello a cambio 680 $.
Los acusados emprendieron la singladura el día 28 de diciembre de 2006 desde el Puerto de Guinea Conakry -isla de Kassa- con una embarcación absolutamente inadecuada para la travesía, en pésimo estado de mantenimiento, careciendo de la dotación, el equipo y la autorización adecuados para transportarpasajeros en viajes internacionales. De hecho, a los tres días de iniciar el viaje, el barco tuvo que regresar a puerto por problemas en las baterías y, ya durante la travesía, las condiciones de hacinamiento fueron especialmente penosas teniendo en cuenta el número de pasajeros y las dimensiones del barco.
Tras casi catorce días de navegación, los acusados lograron arribar al puerto de La Restinga -El Hierro- en la noche del 11 de enero de 2007, dándose a la fuga tras amarrar el barco en el muelle del citado puerto y siendo posteriormente localizados y detenidos por agentes de la Guardia Civil.
Entre el pasaje del repetido buque también se encontraba el acusado Jose Pedro , con NIE NUM007 , nacido el 23 de mayo de 1973 en Guinea Conakry.
Jose Pedro estuvo privado de libertad entre los días 12 y 16 de enero de 2007.
El resto de los acusados se encuentran en libertad, tras haber estado en prisión provisional desde el 16 de enero de 2007 hasta el día 16 de enero de 2.009, interviniéndoseles al tiempo de su detención: a Cayetano , 350 $; a Cesar , 1.150 $; a Germán , 400 $; a Jorge , 351 & y 4.100 francos guineanos y, a Narciso , 255 $.
El buque 'TOUBI STAR 4' fue objeto de hundimiento deliberado en el océano Atlántico -coordenadas 27-32.4 N, 017-49.2 W -, llevado a cabo a petición de la Capitanía Marítima de Tenerife ante el riesgo de su hundimiento en el puerto de La Restinga, tras autorización otorgada por Auto de fecha 31 de enero de 2007 dictado por el Juzgado de Instrucción de El Hierro .
Tras ser analizado por efectivos de la Guardia Civil, el aparato GPS del buque ha sido intervenido.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, por favorecimiento y facilitación de la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino a España, con ánimo de lucro, tipificado y penado en el artículo 318.1º y 3º del Código Penal .
El artículo 318 bis, fue añadido por la disposición final 2ª de la LO 4/2000 de 11 enero , se contiene en el titulo XV bis. delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, con el siguiente tenor literal, en lo que aquí importa:
"1. El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, será castigado con la pena de cuatro a ocho años de prisión.
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Los que realicen las conductas descritas en cualquiera de los dos apartados anteriores con ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima, o siendo la víctima menor de edad o incapaz o poniendo en peligro la...
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