ATS, 21 de Noviembre de 2018
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2018:12706A |
| Número de Recurso | 20786/2018 |
| Procedimiento | Causa especial |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Fecha del auto: 21/11/2018
Tipo de procedimiento: CAUSA ESPECIAL
Número del procedimiento: 20786/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Procedencia: QUERELLA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
Transcrito por: FGR
Nota:
CAUSA ESPECIAL núm.: 20786/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gomez, presidente
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
D. Francisco Monterde Ferrer
Dª. Ana Maria Ferrer Garcia
D. Pablo Llarena Conde
En Madrid, a 21 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Con fecha 31 de agosto pasado la Procuradora Doña Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación del Partido Político "Unión del Pueblo Navarro", representado por Don Pedro Antonio, en su condición de Presidente, presentó escrito por Registro Telemático, formulando querella contra Doña Otilia, Consejera sustituta de Presidencia, Función Pública, Interior y Justicia del Gobierno de Navarra, a la que atribuye la supuesta comisión de los delitos de prevaricación administrativa y omisión del deber de perseguir delitos en relación con un delito de malversación y otro sobre el patrimonio histórico, y remitido a esta Sala a tenor de lo dispuesto en el art. 27 de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra " La responsabilidad criminal del Presidente y de los demás miembros de la Diputación Foral será exigible, en su caso, ante la correspondiente Sala del Tribunal Supremo".
Con fecha 17 de septiembre esta Sala dictó Auto en cuya parte dispositiva, dice:
"... LA SALA ACUERDA: Imponer al Partido Político querellante UNION DEL PUEBLO NAVARRO, una fianza de DOCE MIL EUROS (12.000.-) para el ejercicio de la acción popular que se pretende en la presente causa, debiendo prestarse en metálico, debidamente consignado, en el plazo de ocho días desde la notificación de esta resolución. Prestada la fianza o transcurrido el plazo sin efectuarlo, dese cuenta y se acordará. ..".
Acreditada la consignación de la fianza impuesta por medio de resguardo de ingreso por transferencia, por providencia de 2 de octubre se declaró bastante, se tuvo por formulada querella contra la Consejera sustituta de Presidencia, Función Pública, Interior y Justicia del Gobierno de Navarra, por la supuesta comisión de los delitos de prevaricación y omisión del deber de perseguir delitos en relación con un delito de malversación y otro sobre el patrimonio histórico y se remitieron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y contenido de la querella formulada.
El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 18 de octubre de 2018 interesando de esta Sala que resuelva asumir la competencia para la instrucción y enjuiciamiento de los hechos contenidos en la querella y se proceda al archivo de las actuaciones al no revestir los hechos el carácter de delito.
Por la representación de Unión del Pueblo Navarro se ha presentado escrito de querella contra Dª Otilia, Consejera Sustituta de Presidencia, Función Pública, Interior y Justicia del Gobierno de Navarra, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra en relación con el artículo 57 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, resulta competente esta Sala para el conocimiento de los hechos.
Se relata en la querella, expuesto aquí de forma sintética, que el día 3 de setiembre de 2017 un grupo de personas accedió sin autorización del propietario al inmueble sito en la C/ Navarrería, 17 de Pamplona y proclamó su ocupación. Se trata del Palacio del Marqués de Rozalejo, titularidad del Gobierno de Navarra, catalogado como un bien especialmente protegido.
En agosto de 2018, por el Asesor Jurídico-Letrado de la Comunidad Foral de Navarra se solicitó el desalojo, que fue acordado judicialmente por Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Pamplona de fecha 16 de agosto, llevándose a cabo el 17 de agosto. Ese mismo día se sucedieron declaraciones de responsables políticos, resaltando el querellante las efectuadas por representantes de EH Bildu, Podemos Navarra e Izquierda Ezkerra, contrarias al desalojo y a las efectuadas por las efectuadas por representantes de Geroa Bai. Los anteriores partidos políticos son socios de gobierno del últimamente citado, al cual pertenece la Presidenta del Gobierno de Navarra. Se citan las manifestaciones de la parlamentaria de EH Bildu Sra. Eloisa, que según la querella, declaró que "para buscar soluciones lo primero que tiene que hacer es retirar esa orden de desalojo y a partir de ahí buscar una solución dialogada".
El mismo día 17 se produjeron distintas manifestaciones por las calles de Pamplona, de grupos afines a los que habían ocupado el citado edificio, hasta que a las 19,00 horas otro grupo de personas procedió a entrar por la fuerza en el Palacio, proclamando una nueva ocupación del inmueble.
A pesar de lo acordado por el citado Juzgado, la Consejera querellada interesó la suspensión de la ejecución "en el marco de un avance sustancial en el proyecto a desarrollar en el inmueble y para garantizar la efectividad de las medidas que se adopten y evitar previsibles alteraciones de orden público y garantizar el mantenimiento de la seguridad ciudadana". Esta solicitud motivó que el Juzgado de Instrucción acordara el archivo de las actuaciones.
Entiende el querellante que existe un cambio de criterio arbitrario por parte del Gobierno de Navarra.
En la querella se cita, además, un informe de la Policía Foral del que se desprende, según el querellante, que durante los meses que ha durado la ocupación ilegal se han venido realizando obras sin licencia administrativa y venta de bebidas alcohólicas, también de forma ilegal, poniendo en riesgo la seguridad del edificio al no contar con sistemas de detección de sobrecargas eléctricas y de humos, incrementándose el riesgo de incendio.
Con base en estos hechos, sostiene que han podido cometerse un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal (CP) y un delito de omisión del deber de perseguir delitos, en relación con el delito sobre el patrimonio histórico, así como un delito de malversación por omisión.
El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los principios constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de última ratio en la intervención del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001, entre otras). ( STS 340/2012). Para entender cometido el delito es necesario apreciar, en primer lugar, la existencia de una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.
Por resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, ( STS nº 406/2004) quedando excluidos los actos políticos. La resolución es la especie respecto del acto administrativo y su sentido técnico aparece en el art. 89 de la Ley 30/92, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común el definido como "acto que pone fin al procedimiento administrativo, decidiendo todas las cuestiones planteadas por los administradores y aquéllas otras derivadas del mismo".
Para la comisión del delito no basta pues la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención del control de los Tribunales del orden contencioso-administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última "ratio". El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho por suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger.
La prevaricación requiere no solo ilegalidad, sino el ejercicio arbitrario del poder contrario a los principios que deben regir el funcionamiento de la Administración Pública. Y ello ocurre, como decíamos en la STS 548/2017, de 12 de julio, ya mencionada -con cita de otras muchas-, cuando se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, "a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico jurídico aceptable".
Por otra parte, el tipo subjetivo exige que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS nº 766/1999, de 18 mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas", se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.
En el caso no se aprecian indicios de la comisión de un delito de prevaricación.
En primer lugar, no se ha dictado una resolución en un asunto administrativo en el sentido expuesto más arriba. La querellada se limitó a solicitar al Juzgado de Instrucción que conocía de hechos presuntamente delictivos la suspensión de la adopción de una medida cautelar. La resolución, en este caso, judicial, fue acordada por el Juzgado, aunque haya dado a la mencionada solicitud una interpretación más amplia que la que inicialmente podía considerarse pretendida.
La decisión del Juzgado no impide que los titulares del edificio ilegalmente ocupado realicen las actuaciones que consideren necesarias en relación a la protección de los intereses públicos relacionados con el mismo, aunque su contenido no coincida con las que pudieran ser procedentes a juicio del querellante.
De otro lado, existen supuestos en los que el sentido de las decisiones que deben adoptar las autoridades políticas no está estrictamente previsto en la ley. En algunas ocasiones es preciso reconocer a dichas autoridades un margen de actuación, no solo en la identificación del interés público al que deben satisfacer con el ejercicio de su función, sino también en la determinación de las actuaciones con las que consideren que mejor se contribuye a esa finalidad. La elección en uno u otro sentido puede ser controlada por los ciudadanos, como señala el Ministerio Fiscal, a través del ejercicio democrático del voto, y no necesariamente por los Tribunales.
En el caso se trata de la ocupación de un bien inmueble, que se encontraba sin uso en ese momento, por un grupo de ciudadanos que, sin título alguno, pretendía dedicarlo a otras finalidades. Es claro que, si el titular del citado bien no admite esa ocupación, considerando que ha sido realizada en contra de su voluntad, y que la satisfacción del interés público exige la desocupación del mismo, tiene a su alcance las acciones legales pertinentes, como ocurrió en un primer momento. Pero también debe aceptarse que, ante una situación como la planteada de forma subsiguiente con una nueva ocupación, descrita en la querella, acompañada de las circunstancias que la rodearon, las autoridades políticas puedan buscar otras vías de solución, sin que el desalojo por la fuerza sea la única posible.
Desde la perspectiva del delito de prevaricación, para solicitar la suspensión del desalojo, la querellada no carecía de competencia. En segundo lugar, no existe un procedimiento específico cuyos trámites esenciales se hayan incumplido. Y la decisión no debe considerarse arbitraria dentro del margen de actuación que puede reconocerse a dicha autoridad ante una situación como la descrita. La elección por una opción de actuación diferente de la defendida por otros sectores políticos no implica la existencia de desviación de poder. Tampoco puede afirmarse que se haya producido una cesión gratuita en el sentido de la Ley 14/2007, de 4 de abril, del Patrimonio de Navarra, pues simplemente se ha tolerado la ocupación de forma temporal, en búsqueda de una solución que pueda ser más satisfactoria para el interés público que el desalojo coercitivo.
Todo ello no significa que la actuación de los ocupantes del edificio sea lícita o deba ser necesariamente aceptada por tratarse, hipotéticamente, del ejercicio no abusivo de un pretendido derecho. La ocupación de un inmueble ajeno, de titularidad privada o pública, llevada a cabo por vías de hecho y careciendo de título alguno, no puede encontrar amparo en la ley, cuyo cumplimiento concierne a todos los ciudadanos y a las autoridades públicas. Tampoco excluye la responsabilidad que pudiera ser procedente en caso de que los riesgos advertidos se concretaran en daños personales o materiales.
Sin perjuicio de lo anterior, por los argumentos antes expuestos, no se aprecia la posible comisión de un delito de prevaricación y, por razones similares, tampoco de un delito de malversación.
En cuanto al delito de omisión del deber de perseguir delitos, de la querella no resulta que se haya cometido ninguno que debiera ser perseguido por la querellada. Los hechos son conocidos tanto por los cuerpos policiales como por el Juzgado de Instrucción y no consta ninguna actuación de investigación penal sobre los mismos.
LA SALA ACUERDA:
-
) Declarar la competencia para el conocimiento de la querella presentada por Unión del Pueblo Navarro, contra Dª Otilia, Consejera Sustituta de Presidencia, Función Pública, Interior y Justicia del Gobierno de Navarra.
-
) Inadmitir a trámite la misma por no ser los hechos constitutivos de delito, procediendo al archivo de lo actuado.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
Manuel Marchena Gomez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer
Ana Maria Ferrer Garcia Pablo Llarena Conde
