ATS, 28 de Noviembre de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN |
| ECLI | ES:TS:2018:12692A |
| Número de Recurso | 48/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 28/11/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 48/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 28 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: AGG/rf
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 48/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 28 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan.
La representación procesal de El Enebro S.A. presentó escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 17 de julio de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), en el rollo de apelación n.º 428/2013, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 25/2010 del Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
El procurador D. Roberto Sastre Moyano, en representación de El Enebro S.A., envió escrito a esta sala personándose en concepto de parte recurrente. El procurador D. Alfonso de Murga y Florido, en nombre y representación de D.ª Montserrat y D. Luis Alberto, presentó escrito ante esta sala personándose en concepto de parte recurrida.
Por diligencia de ordenación de 3 de julio de 2017 se tuvo por renunciado al recurrido D. Luis Alberto a la acción ejercitada como parte recurrida.
Por providencia de 4 de abril de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito enviado telemáticamente la parte recurrente solicitó la terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida de objeto adoptado en las juntas posteriores, nuevos acuerdos que han sustituido y dejado sin efecto a los impugnados.
Por la representación de la recurrida D.ª Montserrat, en su nombre y como heredera de D. Candido, se presentó escrito por el cual realizaba alegaciones mostrando su conformidad con las posibles causas de inadmisión.
Por la representación de la recurrente se remitió escrito en el cual se manifestaba la disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por diligencia de ordenación de 7 de mayo de 2018 se dio traslado a la parte recurrida del escrito presentado por la recurrente en el que solicitaba le terminación del proceso por carencia sobrevenida del objeto, para que formulara alegaciones al respecto.
Mediante escrito remitido vía LexNet, la parte recurrida formuló oposición a la petición de terminación anticipada del procedimiento.
Por providencia de 10 de julio de 2018 se convocó a las partes para vista. Celebrada la misma, se dictó auto el 19 de septiembre de 2018 en el que se acordó que no procede la terminación anticipada del proceso por pérdida sobrevenida de objeto.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Por la parte recurrente se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio ordinario sobre impugnación de acuerdos de sociedad mercantil en el que la parte actora solicitaba que se declarara la nulidad de pleno derecho de la Junta General Extraordinaria de la sociedad El Enebro S.A, celebrada el día 18 de enero de 2010, y de la totalidad de los acuerdos adoptados en la misma, al haber sido convocada por un Consejero Delegado y no por el Consejo de Administración. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, recurrida en apelación por la demandada, la Audiencia Provincial desestimó el recurso y confirmó la sentencia de primera instancia.
La parte demandada-apelante formula los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal. Dado que la tramitación del procedimiento viene ordenada por razón de la materia, por tanto su acceso a casación ha de serlo por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª.1.5.ª de la LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se estructura en tres motivos.
En el motivo primero se denuncia la infracción del art. 141 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) vigente al tiempo de los hechos controvertidos y alega como interés casacional el error en la jurisprudencia aplicada por la sentencia recurrida y la oposición a la doctrina jurisprudencial sobre validez de las convocatorias de juntas en casos de paralización de los órganos sociales. La recurrente manifiesta en el desarrollo del motivo su discordancia con el criterio de esta sala sobre la interpretación del art. 141 LSA, y en concreto sobre la posibilidad de delegar la facultad de convocar junta de accionistas. Dicha doctrina contenida en las sentencias de 14 de marzo de 2005 y 4 de diciembre de 2002 ha interpretado esa delegación en el sentido de que la convocatoria debe ser acordada por el consejo aunque, si se faculta a un miembro para hacerlo, esa facultad o delegación será a los solos y exclusivos fines de firmar el anuncio de convocatoria, pero sin que él personalmente y unilateralmente pueda convocarla. El recurrente alega que dicha jurisprudencia es errónea por contradecir el sentido del art. 141 LSA.
En el motivo segundo se denuncia la infracción del artículo 7 CC y se alega como interés casacional la oposición a la doctrina del Tribunal Supremo sobre abuso de derecho en el ejercicio de las acciones de impugnación. Alega el recurrente que los recurridos que son hechos probados que demuestran la mala fe y el abuso de derecho por parte de los recurridos que ejercitaron la acción de impugnación, los siguientes: (i) Los recurridos se opusieron a la convocatoria judicial de la junta de accionistas; (ii) Bloquearon los órganos sociales por no convocar al consejo para que a su vez este convocara junta general extraordinaria en la que se decidiera sobre el cese/nombramiento de consejeros. (iii) Celebraron juntas generales en las sociedades filiales de El Enebro S.A, tendentes a expulsar a los socios del grupo mayoritario de los órganos de administración de los mismo. Y finalmente se citan sentencias de esta sala de 25 de mayo de 1979, 13 de febrero y 20 de septiembre de 2006.
En el motivo tercero se denuncia la infracción del art. 7.1 y 2 CC así como el principio que prohíbe ir contra los actos propios, y se invoca la existencia de interés casacional en la modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La recurrente alega que los demandantes, aquí recurridos vulneraron dicha doctrina, pues basaron su demanda de nulidad de la junta precisamente en el hecho de que la solución a la falta de convocatoria de la junta solicitada por los accionistas era haber acudido a la convocatoria judicial de junta, y sin embargo, en todos los casos los demandantes se opusieron a ella, en concreto en el expediente de convocatoria judicial de junta 66/2010 que se siguió en el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Madrid. Al respecto se citan las sentencias de esta sala de 9 de abril de 2007 y de 24 de mayo de 2001.
A la vista de lo expuesto y a pesar de las alegaciones de la recurrente, el recurso de casación no puede ser admitido al incurrir en la causa de inadmisión de falta de justificación del interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( art. 483.2.3.º LEC), y ello por las siguientes razones:
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En el motivo primero no se cita ni una sola sentencia, que emanada del Tribunal Supremo, mantenga oposición o criterio divergente o contradictoria con la sentencia impugnada, hecho este asimismo reconocido por la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso, la cual menciona expresamente que existe doctrina de esta sala, precisamente en la que se basa la sentencia recurrida, contraria a la interpretación que pretende la recurrente que se haga del art. 141 LSA, en relación con la facultad de delegación para convocar junta.
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En los motivos segundo y tercero el interés casacional no se acredita en cuanto el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende única o sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso. La Audiencia no aprecia en la conducta de los demandantes, al impugnar la junta extraordinaria de accionistas celebrada el 18 de enero de 2010, un uso de sus derechos de carácter abusivo y no acompasado a los cánones de la buena fe de acuerdo con el art. 7 CC. Se tiene en cuenta por el tribunal de apelación el siguiente relato fáctico:
(i) El 29 de octubre de 2009 tres socios de El Enebro S.A., requirieron notarialmente al presidente del consejo de administración, el demandante D. Candido, para que convocara junta general extraordinaria de dicha entidad en la que entre otros asuntos se incluía el cese y nombramiento de administradores. (ii) Al no convocar el presidente requerido el consejo de administración el 15 de diciembre de 2009 se publica a instancia de un consejero delegado, perteneciente al grupo mayoritario, una convocatoria de junta general extraordinaria para el día 18 de enero de 2010. (iii) El 4 de enero de 2010 los socios del grupo mayoritario instan en el juzgado la convocatoria de junta general extraordinaria. (iv) El 18 de enero de 2010, sin aguardar a que por el juzgado se resolviese sobre la solicitud de convocatoria judicial, se celebró la junta general extraordinaria que había convocado el consejero delegado y en ella los demandantes denunciaron su inválida convocatoria. (v) El 26 de enero de 2010 los demandantes apelados presentaron su demanda de impugnación. (vi) El 23 de abril de 2010 en comparecencia ante el Juzgado de lo mercantil que conocía de la solicitud de convocatoria judicial de junta, los demandantes apelados se pronunciaron en el sentido de que la solicitud de convocatoria había incurrido en pérdida sobrevenida de objeto y en satisfacción extraprocesal por haberse celebrado ya el 18 de enero de 2010 una junta con el mismo orden del día propuesto, y ello a pesar de que en esa fecha ya habían iniciado el presente litigio con el fin de privar de validez, por vicio de convocatoria, a los acuerdos que dicha junta adoptó. (vii) El juez de lo mercantil decretó sobreseimiento del expediente, resolución que confirmó posteriormente la Audiencia Provincial.
Pues bien, atendiendo a ese relato fáctico, y especialmente a la cronología del mismo, la sentencia recurrida concluye: por un lado, que la actitud de los demandantes eventualmente censurable (oponerse a la prosecución del procedimiento de jurisdicción voluntaria) se produce con posterioridad a la interposición de la demanda y cuando el presente litigio se encontraba ya en pleno desarrollo, por lo que de acuerdo con el principio ut pendente lite nihil innovetur, esa valoración negativa nunca podría tomarse en consideración para concluir que la iniciativa de los actores consistentes en interponer la demanda impugnatoria fue una conducta abusiva o inspirada por la mala fe. Y por otro lado, la Audiencia considera que la negativa injustificada del órgano de administración a convocar la junta que le solicitaban los socios legitimados para ello, constituye la hipótesis natural, es decir, el supuesto de naturaleza estructural que desencadena la posibilidad de instar procesalmente la convocatoria judicial; por lo tanto, si cada vez que se da esa negativa injustificada se llegara a la conclusión de que se está en presencia de una conducta constitutiva de abuso del derecho a partir del cual se encuentra justificada la convocatoria de la junta por cualquier consejero o socio, se daría la sinrazón de que el propio remedio legal contemplado para esa clase de hipótesis -la convocatoria judicial- quedaría por completo desprovisto de contenido al resultar lícito prescindir de tal expediente en presencia de conductas que, como argumenta la recurrente, tendrían siempre y en todo caso -es decir- estructuralmente- carácter abusivo. Conclusión esta que, por razones obvias, la sentencia recurrida descarta, por aplicación de un simple principio de prueba de contradicción (reductio ad absurdum). Y además, sigue diciendo el tribunal de apelación, no puede olvidarse que, con carácter general, el remedio que el art. 7.2 CC brinda a toda víctima de un comportamiento abusivo es la posibilidad de instar "[...] la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso [...]", pero no la posibilidad de adoptar esa víctima, por sí misma, las medidas que pueda considerar en cada momento oportunas para corregir el abuso, sean o no ajustadas a derecho.
No siendo admisible el recurso de casación, tampoco es procedente el recurso extraordinario por infracción procesal, cuya viabilidad está subordinada a la admisibilidad del recurso de casación, según se ha expresado, por lo que debe inadmitirse aquél sin más trámite ( disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero, y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC).
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por las partes recurridas, procede imponer las costas a la parte recurrente.
Siendo inadmisibles los recursos, ello determina que el recurrente pierda los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de El Enebro S.A. contra la sentencia dictada con fecha 17 de julio de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), en el rollo de apelación n.º 428/2013, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 25/2010 del Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.4 LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
