STSJ Comunidad de Madrid 135/2018, 18 de Octubre de 2018
| Ponente | FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT |
| ECLI | ES:TSJM:2018:10243 |
| Número de Recurso | 224/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 135/2018 |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
(Sección 2ª de Apelación Penal)
D omicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0114765
Procedimiento Recurso de Apelación 224/2018
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Victorino
PROCURADOR D./Dña. MARIA CRUZ ORTIZ GUTIERREZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL FISCAL
SENTENCIA Nº 135/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT
D. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN
D. JESÚS MARIA SANTOS VIJANDE
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En Madrid, a 18 de Octubre de 2018.
PRIMERO .- La Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado nº 567/2018 sentencia el 29 de Mayo de 2018, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " Ha resultado probado y así se declara que sobre las 05:40 horas del día 8 de diciembre de 2017, el acusado, Victorino, con pasaporte de Ecuador NUM000, nacido el NUM001 de 1978, y carente de antecedentes penales, llegó al Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas en el vuelo NUM002 de la compañía Air Europa, procedente de Lima (Perú), llevando en su equipaje, consistente en una maleta con ruedas de color negro, 12 botes de productos de cuidado e higiene corporal que contenían una sustancia pastosa, con peso neto total de que, analizada resultó ser cocaína, con un peso neto total de 6.784,20 gramos con una riqueza de entre 49,3 y 66,5%, lo que equivale a 4.211,05 gramos de cocaína pura, que estaba destinada a su distribución a terceras personas y que hubiera alcanzado en el Mercado ilícito un precio de venta de 215.364,10 euros.
El acusado se halla privado de libertad por esta causa desde el día 9 de diciembre de 2017".
SEGUNDO .- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: " FALLAMOS: Condenamos a Victorino como responsable en concepto de autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, Y EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: SIETE AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 400.000 euros y al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la droga intervenida.
Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa".
TERCERO .- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la representación procesal de la acusada.
CUARTO .- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
QUINTO .- Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, por Diligencia de Ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, se tuvo por comparecido en tiempo y forma a la Procuradora Dª María Cruz Ortiz Gutiérrez, en nombre y representación de D. Victorino, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el día 9 de Octubre de 2018.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer mayoritario del Tribunal.
PROBADOS
Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
PRIMERO .- Se alega como primer motivo del recurso el quebrantamiento de forma en la sentencia por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, y considerada pertinente por la parte apelante, provocando ello indefensión al acusado. Señala la parte apelante que la prueba solicitada y denegada es la siguiente: " Se requiera a través del Ministerio de Justicia, mediante auxilio judicial internacional, a los responsables de seguridad del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez de Lima, sito en Vía Expresa Elmer Faucett s/n, Callao 07031, Perú, para que remitan a este Juzgado la totalidad de las cámaras de videovigilancia del interior de dicho aeropuerto del día 7 de Diciembre de 2017; fecha ésta en la que, nuestro mandante se encontraba en dicho aeropuerto, facturando su equipaje para viajar a Madrid-Valencia". Con dicha prueba se pretendía acreditar que el acusado facturó su maleta con normalidad y que los perros de la policía no detectaron nada anómalo en la misma, y por ello se solicita la nulidad del juicio a fin de que sea acordada la prueba solicitada y denegada y pueda ser practicada la misma en nuevo acto del juicio con todas las garantías, para determinar entonces la culpabilidad o no del acusado.
Tales alegaciones no pueden prosperar. El derecho a la prueba no es un derecho ilimitado que obligue al Instructor o al Tribunal a practicar todas las diligencias probatorias solicitadas, sino que el Instructor o Tribunal deberá practicar aquellas pruebas que estime procedentes para el esclarecimiento de los hechos y rechazar todas aquellas innecesarias o impertinentes, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 24.2 de la Constitución que habla del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. Y así se ha expresado el Tribunal Supremo de forma reiterada cuando dice que el derecho a la prueba no puede ser un derecho absoluto y sin límites y, para interpretar con que alcance ha de ejercerse, deberá tenerse en cuenta como criterio prioritario en qué medida puede conducir a una defensa eficaz del acusado y darle, a este fin, un carácter preferente a cualquier otro, pero debiendo admitirse también la corrección de denegar prueba cuando su práctica no conduzca a resultados para el proceso o sea desproporcionada para la finalidad perseguida.
Aplicando lo expuesto al caso de autos resulta que la diligencia propuesta era innecesaria e inútil y fue acertadamente denegada por el Tribunal, pues la prueba se propuso de manera genérica e imprecisa (todas las grabaciones del aeropuerto), sin concretar lugar y momento, a lo que se añadía el tiempo transcurrido desde el embarque realizado el 8 de Diciembre de 2017 hasta la petición de la prueba que tuvo lugar el 14 de Marzo de 2018, lo que hacía pensar en la destrucción de las grabaciones. Y Este Tribunal asume esta fundamentación, a lo que debe añadirse que la práctica de tal prueba sólo acreditaría que el acusado facturó su maleta con normalidad y que los perros que pudieran estar en tal zona nada detectaron, pero ello no quiere decir que el acusado no transportase en el interior de su maleta una elevada cantidad de cocaína, simplemente que no fue detectada, tal vez por ir oculta dentro de unos botes.
SEGUNDO .- Se alega como segundo motivo del recurso la vulneración del derecho la presunción de inocencia al entender que se ha roto la cadena de custodia, lo que debe determinar la nulidad del procedimiento. Considera la parte apelante que existe una gran diferencia entre la droga pesada en el Aeropuerto de Madrid y la posteriormente pesada en Farmacia, más de dos kilogramos, siendo nulo el pesaje realizado por los agentes de la Policía Nacional, así como el pesaje realizado por la Inspección de Farmacia, así como la pericial sobre la sustancia intervenida y la valoración de la misma realizada por la Letrada de la Administración de Justicia, para concluir que todo ello hace dudar que la droga analizada sea la intervenida al acusado.
Debe aclararse, como cuestión inicial, que el motivo se formula al amparo del Art. 846 bis c) apartados b y c de la LECrim, cuando tal precepto se refiere al recurso de apelación contra las sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado, mientras que el precepto que regula el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial es el Art. 846 Ter de la LECrim que se remite a los Art. 790 y siguientes de la Ley procesal. Lo expuesto determinaría la desestimación del recurso al no haberse formulado de manera adecuada, pero no obstante ello, este Tribunal va resolver la cuestión planteada, pues también tiene su encaje en el Art. 846 Ter en relación con el Art. 790, ambos de la LECrim.
Según nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 277/2016 de 6 abril (RJ 2016\1325) " La cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre (RJ 2014, 6198): "La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de Marzo (RJ 2011, 2645 ); 1190/2009 de 3 de Diciembre (RJ 2010, 2016 ) o 607/2012 de 9 de Julio (RJ 2012, 7077) ( STS núm 1/2014, de 21 de enero (RJ 2014, 13)).
"Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha...
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