ATS, 20 de Noviembre de 2018
| Ponente | DIEGO CORDOBA CASTROVERDE |
| ECLI | ES:TS:2018:12345A |
| Número de Recurso | 361/2017 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: TERCERA
AUTO
Fecha del auto: 20/11/2018
Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)
Número del procedimiento: 361/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde
Procedencia: MINISTERIO INDUSTRI Y ENERGIA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Transcrito por: AVJ
Nota:
REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 361/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: TERCERA
AUTO
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Eduardo Espin Templado
D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas
Dª. Maria Isabel Perello Domenech
D. Diego Cordoba Castroverde
D. Angel Ramon Arozamena Laso
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 20 de noviembre de 2018.
Por el procurador de los tribunales don Felipe Juanas Blanco en nombre y representación de la entidad Acentra Renovación SL y otras personas físicas y jurídicas, interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden ETU/130/2017 de 17 de febrero, siendo parte demandada la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde.
El representante procesal de la entidad "Acentra Renovación SL y otras personas físicas y jurídicas interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden ETU/130/2017 de 17 de febrero por la que se actualizan los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos a efectos de aplicación al semiperiodo regulatorio que tiene su inicio el 1 de enero de 2017.
La parte recurrente, mediante escrito de 3 de septiembre de 2018 aportó una decisión de la Comisión Europea de 10 de noviembre de 2017 que resolvía la consulta presentada por las autoridades españolas sobre la compatibilidad del régimen retributivo regulado en el RD 413/2104 y la Orden IET/1045/2014 con el mercado común, decisión que considera que las normas consultadas conceden ayudas de estado de conformidad con el art. 107 y son compatibles con el mercado interior.
La empresa solicitó la suspensión del procedimiento ante este Tribunal Supremo hasta tanto el Tribunal General de la Unión Europea resolviese el recurso interpuesto contra la Decisión de la Comisión en el expediente de ayudas de Estado. Considera que en el citado recurso se planteaba que la Comisión Europea debería haber analizado el sistema retributivo derogado y su adecuación a la regulación de las ayudas de Estado como paso previo al análisis de la actual configuración para determinar si las ayudas percibidas por las instalaciones preexistentes eran una ayuda de Estado compatible. Y partiendo de esta premisa, determinar si la devolución tácita que supone el régimen retributivo era necesaria para rectificar una existente situación de sobrecompensación y por lo tanto, si los recurrentes estarían cubiertos por el principio de confianza legítima o, alternativamente, esta reducción en la retribución no nacía de una necesidad de rectificar una sobrecompensación por ser el nivel de la anterior adecuado a los criterios de ayudas de Estado y si tendría que haber respetado el principio de confianza legítima. Sostenía que un pronunciamiento favorable del Tribunal General a la tesis de esa parte debería de llevar al Tribunal Supremo al planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia por existir claros indicios de que el principio de confianza legítima no ampararía la legislación española ahora analizada.
El Abogado del Estado se opuso a la suspensión de la tramitación, pues al margen de que el Tribunal Supremo ha rechazado en numerosas sentencias el planteamiento de una cuestión prejudicial por la eventual contradicción entre el régimen retributivo y el principio de confianza legítima, destaca que la parte recurrente parte de un presupuesto falso consistente en que el nuevo régimen supone una devolución tácita de una ayuda de modo que si el tribunal europeo decidiera que el sistema del RD 661/2007 no configuraba ayudas de Estado, resultaría que las ayudas percibidas por el sistema fijado por el Real Decreto 661/2007 no deberían devolverse.
Por providencia de 2 de octubre de 2018 se acordó no ha lugar a la suspensión del procedimiento solicitado al no apreciarse la conexión necesaria entre el objeto de este recurso y el procedimiento seguido ante el Tribunal General referido a ayudas de Estado, sin perjuicio de que la mera existencia de dicho procedimiento ante el Tribunal General no determina la necesidad de suspender el que nos ocupa.
La entidad Acentra Renovación SL y otras personas físicas y jurídicas, interponen recurso de reposición contra dicha providencia al considerar que procede la suspensión en tanto el Tribunal General se pronuncie sobre el recurso interpuesto contra la decisión de la Comisión Europea. A su juicio, el Tribunal General deberá declarar si es admisible que la Comisión haya avalado el hecho de que el régimen derivado del Real Decreto Ley 9/2013 y la normativa de desarrollo haya absorbido el sistema regulado en el Real Decreto 661/2007, dando por buena la interpretación que este Tribunal ha efectuado sobre el nuevo régimen retributivo como continuación del régimen de ayudas anterior (RD 661/2007) eludiendo el régimen de control de ayudas de Estado (ya sea valorando la posible prescripción de la facultad de control de las ayudas por parte de la Comisión, ya sea por haber renunciado la Comisión al ejercicio de sus competencias en este ámbito). A su juicio, si el Tribunal General resolviera que la Comisión no podría declarar tal absorción sin entrar a valorar si el RD 661/2007 era un régimen de ayudas de estado y su control no había prescrito y si dicho régimen estaba sobrecompensado, dicho pronunciamiento conllevaría implícitamente una valoración desfavorable del Real Decreto Ley 9/2013 y su normativa de desarrollo puesto que dicha norma habría sancionado la elusión del control por parte de la Comisión de un posible sistema de ayudas de Estado y una norma emitida por un Estado no puede eludir tal control. Ello conllevaría el inicio de un nuevo expediente de ayudas de estado por parte de la Comisión, referido al antiguo sistema retributivo, en el que se debería valorar si las ayudas percibidas conforme al antiguo régimen retributivo deberían ser devueltas y el nuevo régimen retributivo no podría afectar a las ayudas ya prescritas y el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 no podrían afectar a dichas ayudas de Estado
Y el segundo motivo de conexión -pronunciamiento por parte del Tribunal General acerca de la retroactividad y la confianza legítima- los tribunales de la Unión Europea ostentan el monopolio de la interpretación última del Derecho de la Unión por lo que la jurisprudencia que se dicte vincularía al Tribunal Supremo sobre la retroactividad y la confianza legítima.
El Abogado del Estado se opone al recurso de reposición considerando que el recurrente trata de cuestionar el nuevo régimen retributivo implantado por el RDL 9/2013 lo cual está desconectado del objeto del presente recurso en el que el impugna la Orden de actualización de parámetros en la que no se establece los principios del nuevo régimen ni su aplicación a las instalaciones preexistentes.
En todo caso, la compatibilidad del nuevo sistema con el ordenamiento de la UE ha sido reconocida en numerosas sentencias y no se entiende porqué una decisión sobre la compatibilidad del sistema anterior (caracterizándolo o no como ayuda de Estado) afectaría a dicha jurisprudencia. Ni el legislador ni los tribunales han fundado la legitimidad del cambio en el régimen retributivo aprobado por el RDL 9/2013 en la circunstancia de que la anterior regulación se configurase como una ayuda de Estado, por lo que un hipotético pronunciamiento del Tribunal europea sobre su consideración como ayuda de estado carecería de incidencia en la doctrina jurisprudencial ya sentada.
La jurisprudencia también ha descartado la necesidad de plantear una cuestión prejudicial de interpretación al TJUE sobre el sistema retributivo de las energías renovables basándose en la pretendida infracción de los principios europeos de confianza legítima y seguridad jurídica.
Por otra parte, el planteamiento de la actora para justificar la incidencia de la eventual decisión que pudiera adoptar el Tribunal general en el proceso parte de un presupuesto falso consistente que el nuevo régimen supone una "devolución tácita", de modo que si el tribunal europeo decidiera que el sistema del RD 661/2007 no configuraba ayudas de Estado resultaría que las ayudas percibidas, merced al nuevo sistema retributivo establecido, no debieron devolverse.
Y, por último, argumenta que no cabe aceptar sus alegaciones sobre la eventual necesidad de plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE sobre el régimen vigente de retribución de las energías renovables basada en la vulneración de la tutela judicial efectiva, alegación que ya ha sido rechazada por el Tribunal Supremo al resolver los incidentes de nulidad suscitados contra varias de las sentencias en esta materia.
ÚNICO. Se recurre en reposición la providencia de 2 de octubre de 2018 en la que se acordó no acceder a la suspensión del procedimiento solicitada al no apreciarse la conexión necesaria entre el objeto de este recurso y el recurso interpuesto ante el Tribunal General respecto a la resolución de la Comisión Europea en un procedimiento referido a ayudas de Estado, sin perjuicio de que la mera existencia de dicho recurso ante el Tribunal General no determina la necesidad de suspender el que nos ocupa.
Las razones esgrimidas por la entidad recurrente para sostener la necesidad de suspender este procedimiento se basan en un eventual y futuro pronunciamiento del Tribunal General de la Unión Europea que, estimando el recurso, anulase la decisión de la Comisión Europea de 10 de noviembre de 2017, que resolvía la consulta presentada por las autoridades españolas sobre la compatibilidad del régimen retributivo regulado en el RD 413/2104 y la Orden IET/1045/2014 con el mercado común, y obligase a la Comisión a iniciar un nuevo expediente en el que se examinase la legalidad y obligación de devolución de tales ayudas. Y, para establecer la conexión de esa hipotético pronunciamiento favorable (y sus posteriores consecuencias) con el resultado de este litigio se funda en una serie de premisas referidas al fondo del litigio relativas a que el régimen primado existente en la anterior normativa constituye un sistema de ayudas de estado y se debería valorar si las ayudas percibidas deberían ser devueltas y el nuevo régimen retributivo no podría afectar a las ayudas ya prescritas, en el entendimiento, y esta es su segunda hipótesis, de que el nuevo régimen retributivo supone una "devolución tácita" de tales ayudas. Así como en la necesidad, en su caso de plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE.
La conexión de este procedimiento con esos eventuales e hipotéticos pronunciamientos del Tribunal General y de la Comisión no solo son forzados sino que además se basan en algunas hipótesis que, al margen de que han sido rechazadas por la jurisprudencia hasta ahora dictada por este Tribunal, están conectadas con el fondo sin que se advierta en estos momentos procesales una conexión directa que exija suspender el curso de este procedimiento. La asunción de estos puntos de partida determinaría que este Tribunal estaría obligado a cuestionarse la necesidad de plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE, la cual ha sido hasta ahora rechazada por innecesaria en la jurisprudencia dictada, pero, en todo caso, no sería este el momento adecuado para anticipar un pronunciamiento sobre este extremo.
En ningún momento las razones tomadas en consideración por este Tribunal, en anteriores sentencias que han enjuiciado el régimen retributivo que ahora indirectamente se cuestiona, se basan en la existencia de ayudas de estado ya percibidas que sea necesario devolver, por lo que cualquier pronunciamiento respecto a este extremo y su eventual imposibilidad de devolución (por prescripción u otro motivo), tan solo parte de una conjetura argumental ajena a las razones y argumentos tomados en consideración por este Tribunal Supremo en las numerosísimas sentencias ya dictadas sobre dicho régimen retributivo y que, en todo caso conecta con el enjuiciamiento del fondo ahora propuesto por la parte recurrente.
Por otra parte, cabe recordar que el Tribunal Supremo ha de utilizar el mecanismo del planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y no ante el Tribunal General, cuando tenga dudas fundadas sobre la interpretación que ha de recibir el ordenamiento de la Unión Europea o los principios que lo rigen- incluyendo la confianza legítima- o sobre la acomodación de tales principios a la normativa nacional. El Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de analizar la compatibilidad del régimen retributivo en esta materia con el principio de retroactividad y de confianza legítima, tanto desde una perspectiva nacional como la derivada del derecho de la Unión, y no ha considerado necesario el planteamiento de una cuestión prejudicial por lo que hasta el momento las dudas que la parte suscita sobre este punto tampoco justificarían fundadamente y en este momento procesal la suspensión de este procedimiento, sin perjuicio de volver a plantearse esta cuestión al tiempo de dictar sentencia si las razones esgrimidas por la parte recurrente le inclinasen a cambiar el criterio hasta ahora sustentado.
LA SALA ACUERDA:
DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por el procurador de los tribunales don Felipe Juanas Blanco en nombre y representación de la entidad Acentra Renovación SL y otras personas físicas y jurídicas, contra la providencia de 2 de octubre de 2018 en la que se acordó no ha lugar a la suspensión del procedimiento solicitada.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech
D. Diego Cordoba Castroverde D. Angel Ramon Arozamena Laso
D. Fernando Roman Garcia
