SJS nº 2 185/2018, 27 de Abril de 2018, de Palma
| Ponente | MARIA DEL PILAR RAMOS MONSERRAT |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 2018 |
| ECLI | ES:JSO:2018:2837 |
| Número de Recurso | 692/2017 |
JDO. DE LO SOCIAL N. 2PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00185/2018
TRAVESSA D'EN BALLESTER, 20, 1º
Tfno: 971219288
Fax: 971219415
Equipo/usuario: MSP
NIG: 07040 44 4 2017 0002865
Modelo: N02700
IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000692 /2017
Procedimiento origen: /
Sobre: ORDINARIO
DEMANDANTE/S D/ña: representante legal ANDRES GELABERT BLEASDALE en representación de GECOMA SL
ABOGADO/A: ANTONIO FRANCISCO BAENA MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña: INSS, CONSTRUCCIONES JERONI ROCA SL , Ruperto , Sebastián
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARIA DEL PILAR DOMINGUEZ BLAZQUEZ , , FRANCISCO JAVIER POZO MOREIRA
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
SENTENCIA Nº 185/2018
En Palma de Mallorca a 27 de abril de 2018.
Vistos por mí, Doña María del Pilar Ramos Monserrat, Juez sustituta del Juzgado de Refuerzo de los Juzgados de lo Social, los autos iniciados en el Juzgado número Dos con el número 692/2017 a instancia de la entidad Gecoma S.L., representada por D. Andrés Gelabert Bleasdale y asistida por el Abogado Antonio Francisco Baena Martínez, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social Jorge González de Matauco Alonso, contra la entidad Construcciones Jeroni Roca S.L., representada por la Abogada Pilar Domínguez Blázquez, contra D. Ruperto, asistido por la Abogada Marta Rossell Garau y contra D. Sebastián, asistido por el Abogado Javier Pozo Moreira.
En fecha 25 de julio de 2017 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de esta ciudad escrito de demanda, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto al Juzgado de lo Social nº Dos, a instancia de Gecoma S.L., en el que, tras exponer los hechos y fundamentos tenidos por convenientes, terminaba suplicando el dictado de Sentencia "por la que se declare que no resulta ajustado a derecho la obligación solidaria de la empresa Gecoma S.L. al del pago del recargo del 40% en todas las prestaciones de seguridad social, derivadas del accidente de trabajo sufrido por los trabajadores Ruperto y Sebastián, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración".
Segundo.- Admitida a trámite la demanda, se acordó convocar a las partes al acto de juicio, que tuvo lugar el día señalado, en el que la parte actora se afirmó y ratificó en sus pretensiones y las demandadas se opusieron a su estimación, practicándose las pruebas propuestas y admitidas tras las que, previo trámite de conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.
Tercero.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de los plazos legales dado el cúmulo de asuntos.
PROBADOS
D. Sebastián, mayor de edad, con DNI nº NUM000 y D. Ruperto, mayor de edad, con DNI nº NUM001, venían prestando servicios para la empresa Construcciones Jeroni Roca S.L., el primero como oficial 1ª y el segundo como peón especialista cuando, en fecha 5/04/2016, en la obra de reforma, ampliación y conexión de un edificio al Gran Hotel Sóller, sito en la calle Romaguera nº 18 de Sóller, mientras se encontraban montando un andamio de fachada marca Fermar, modelo FER-48, en el edificio contiguo al hotel que finalmente iba a quedar conectado a éste, concretamente en la fachada en cuyos bajos se ubica el bar-restaurante conocido como "Tip Top Tapas Bistro Sóller", a la altura de la primera planta, se produjo el hundimiento de su punto de apoyo -plataforma metálica de trabajo integrada en el andamio- cayendo al suelo desde una altura aproximada de 4 metros y resultando con lesiones múltiples.
La promotora y contratista principal de la obra era Gecoma S.L., que había subcontratado los trabajos de estructura con la empresa Construcciones Jeroni Roca S.L., y ésta a su vez, el alquiler, montaje y desmontaje de andamios con el trabajador autónomo Alfonso.
El coordinador de seguridad y salud durante la elaboración del proyecto fue el arquitecto Armando, y durante la ejecución de la obra el arquitecto técnico Baltasar. El Plan de seguridad y salud en el trabajo fue redactado por la empresa contratista Gecoma S.L.
La entidad Gecoma S.L. tiene como objeto social la construcción, reparación y conservación de obras civiles, y también como actividad "hoteles y alojamientos similares".
Se indica en el informe de investigación del accidente de la Direcció General de Treball, Economia Social i Salut Laboral, que en la visita girada por los técnicos, éstos fueron atendidos por D. Celestino, identificado como encargado de obra de Gecoma.
Se reflejan como condiciones de inseguridad:
"-El andamio se monta con una configuración tipo no reconocida por el fabricante Fermar. No hay una nota de cálculo del andamio de la configuración estructural utilizada elaborado por persona con formación universitaria que lo habilite para la realización de estas actividades (arquitecto, arquitecto tec., ingeniero, ingeniero tec.) (Anexo II, 4. Disposiciones relativas a la utilización de los equipos de trabajo temporales en altura, apartado 4.3.2. del RD 1215/1997 modificado por RD 2177/2004).
-No se presenta plan de montaje, de utilización y de desmontaje realizado por una persona con una formación universitaria que lo habilite para la realización de estas actividades. En el estudio de seguridad y salud se representa el montaje de un andamio que cubre la fachada donde se produce el accidente. Dicho andamio tiene una altura desde el nivel de apoyo hasta la coronación de la andamiada superior a 6m (Anexo II, 4. Disposiciones relativas a la utilización de los equipos de trabajos temporales en altura, apartado 4.3.3)
-Los trabajadores que participan en el montaje del andamio no tienen formación específica en el montaje de andamios (Anexo II, 4 Disposiciones relativas a la utilización de los equipos de trabajos temporales en altura, apartado 4.3.7).
-Se observa por parte de D. Guillermo, D. Alfonso, el montaje del andamio por los trabajadores accidentados y se permite que estos continúen con el trabajo de montaje de estructura del andamio.
-Los andamios no son montados bajo la dirección de una persona con formación universitaria o profesional que lo habilite para ello y por trabajadores que hayan recibido una formación adecuada y específica para las operaciones previstas (Anexo II, 4. Disposiciones relativas a la utilización de los equipos de trabajo temporales en altura, apartado 4.3.7).
-La aprobación del plan de seguridad y salud por parte del coordinador de seguridad y salud tiene fecha de visado del 6 de abril de 2016. No se aporta comunicación de apertura de centro de trabajo de la empresa Gecoma S.L. No hay libro de subcontratación.
-En el Plan de seguridad y salud no se indica en que fachadas va el andamio ni el tipo de andamios a montar. Hay un apartado de andamios en general que remite a la normativa general y que no se cumple (ver pag. 51 y 52 del plan de seguridad y salud de Gecoma S.L.)
-No hay nombramiento de recurso preventivo. No está presente durante el montaje del andamio".
Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se levantó el Acta de infracción NUM002, en la que se indica por el inspector actuante haberse entrevistado con D. Jon (responsable del hotel y socio de Gecoma S.L.) y con D. Celestino (encargado de la obra a fecha del accidente, de Gecoma S.L.), y en la que se propuso la imposición a Construcciones Jeroni Roca S.L. de una sanción por importe de 12.000 euros, y la declaración de responsabilidad solidaria de la entidad Gecoma S.L. Dicha acta, por su extensión, se da aquí por reproducida.
El INSS procedió a la apertura de sendos expedientes de recargo de prestaciones, nº NUM004 en relación al trabajador Sebastián y nº NUM003 en relación al trabajador Ruperto, y mediante sendas resoluciones de 3/02/2017, acordó:
"1-Declarar que la empresa Construcciones Jeroni Roca S.L. es responsable por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente laboral sufrido por (...)
Se determina asimismo la responsabilidad solidaria de la empresa Gecoma S.L. por el mismo accidente.
2-Declarar en consecuencia que las prestaciones de seguridad social derivadas del citado accidente de trabajo serán incrementadas por un recargo del 40%, con cargo exclusivo a la empresa responsable, que deberá constituir en su caso, el capital coste necesario para proceder al pago de las prestaciones señaladas en esta resolución.
3-Declarar la procedencia de la aplicación del mismo recargo con cargo a esa empresa respecto de las prestaciones de seguridad social que se pudieren reconocer en un futuro, las cuales serán notificadas de manera individualizada manteniendo en todo momento los mismos fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución".
Por la empresa Gecoma S.L. fue formulada reclamación previa.
PRIMERO.- Los anteriores hechos han sido declarados probados como resultado de la libre y conjunta valoración de la prueba practicada, prueba de carácter documental aportada por las partes, el expediente administrativo del INSS, Actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) y la declaración testifical de D. Juan Carlos (técnico superior en prevención de riesgos laborales, empleado por Dicomsal).
La entidad actora sostiene que, al no tener como actividad propia la construcción de edificios y no mantener ninguna relación contractual con los trabajadores accidentados, no debe ser responsable, pues contrató la realización de una actividad distinta de la que constituye su actividad principal, girando la controversia, no tanto en relación a las circunstancias del accidente como en torno a dichas cuestiones.
SEGUNDO.- Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que...
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