ATS, 14 de Noviembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:12110A |
| Número de Recurso | 233/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/11/2018
Tipo de procedimiento: QUEJAS
Número del procedimiento: 233/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SGG/MJ
Nota:
QUEJAS núm.: 233/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 14 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimocuarta) dictó auto de fecha 25 de abril de 2018, en el rollo de apelación n.º 934/2017, en el que acuerda inadmitir el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación de D.ª Purificacion.
La parte mencionada interpuso recurso de queja por el que solicitaba la admisión de ambos recursos.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
La Audiencia Provincial inadmitió el recurso de casación por no quedar acreditado el interés casacional, ya que no se aprecia que la sentencia dictada entre en colisión con la doctrina jurisprudencia, sino que valora las circunstancias del caso, de forma distinta a lo pretendido por la recurrente. Se quiere hacer prevalecer la valoración de los elementos fácticos en los términos que realiza la recurrente, frente a la realizada por el Tribunal. La inadmisión del recurso de casación determina la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal debe inadmitirse
La parte recurrente, en su escrito del recurso de queja, defiende que el interés casacional que fundamenta su recurso de casación y reproduce idénticos argumentos.
Los términos en que ha sido interpuesto el recurso de queja, nos lleva a examinar el recurso de casación formulado contra la sentencia dictada en segunda instancia.
El recurso de casación se articula en un único motivo, que se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC.
El motivo se basa en la infracción de los arts. 90, 92 y 103 CC en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas, sobre los derechos del niño de fecha 20 de noviembre de 2011 y el art. 39 CE, y los arts. 2 y 9 de la LO 1/1996.
Se defiende que no se ha respetado el interés de las menores , ya que la sentencia recurrida ha ignorado y pasado por alto la prueba practicada, los informes y declaraciones.
El recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido por incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, por no respetar la base fáctica y razón decisoria de la sentencia ( artículo 483.2.4.º LEC); ya que no es revisable en casación el sistema de guarda y custodia adoptado cuando la sentencia recurrida ha ponderado adecuadamente el interés superior de las menores, aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo de la recurrente. Las especialidades del derecho de familia, han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia, así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015):
"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".
La parte recurrente defiende que se ha vulnerado el interés del menor, al separar a las hermanas, que deberían convivir juntas por lo que debe atribuirse la guarda y custodia a la progenitora conforme la prueba practicada. El recurso de casación valora la prueba -tanto el informe pericial, las declaraciones de la madre y de las menores- y las circunstancias concurrentes y alcanza sus propias conclusiones, contrarias a las mantenidas por la Audiencia. Ello no determina que la sentencia haya vulnerado el interés del menor, sino que de manera excepcional en atención a las circunstancias fácticas, no procede alterar el régimen de guarda y custodia, por lo que las menores continuarán residiendo de forma separada.
Tras la valoración de la prueba, el tribunal considera que debe mantenerse el régimen existente en la actualidad, por la cual dos de las hijas de la recurrente continuarán viviendo con el progenitor -si bien una de ellas es mayor de edad- y la menor que abandonó el domicilio familiar para residir con la progenitora recurrente, permanecerá con ésta. No existe justificación para modificar el régimen de guarda y custodia mantenido, por el hecho de que una de las hijas haya decidido vivir con su progenitora. Y para ello, además de valorar las pruebas, se tiene en consideración que dicho régimen que se mantiene en la actualidad, es favorable para las menores.
Así la sentencia explica que no es viable que las hermanas convivan juntas ya que:
"La hija mayor continúa con el padre y la otra hermana no muestra ninguna insatisfacción respecto de su situación personal y su convivencia con el progenitor y por lo tanto no existe ningún motivo para alterar la dinámica familiar porque un miembro de esta por su situación individual haya salido de ella por las razones que tenga por conveniente y por tanto se estará a lo solicitado y querido por ésta, pero nada en lo que respecta única y exclusivamente a la hija que así decidió marcharse, es decir, respecto de Angelina, y no afectará lógicamente a la situación de sus otras hermanas que deberán continuar en la misma dinámica anterior y sin motivo alguno para cambiar la guarda custodia, ni cambiar el grupo familiar de una dinámica personal o de alteración de su modo de vida.".
La inadmisión del recurso de casación determina que se deba inadmitir también el recurso extraordinario por infracción procesal presentado, pues, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.
La parte recurrente perderá el depósito para recurrir, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos.
El artículo 495.3 LEC establece que contra el auto que resuelva el recurso de queja no se dará recurso alguno.
PARTE DISPOSITIVA
Desestimar el recurso de queja interpuesto por el procurador D. Álvaro Romay Pérez, en nombre y representación de D.ª Purificacion contra el auto de 25 de abril de 2018, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimocuarta) denegó tener por interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación contra la sentencia de 25 de abril de 2018. La parte perderá el depósito para recurrir, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, por así disponerlo el art. 495.3 LEC.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
