ATS, 14 de Noviembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:12109A |
| Número de Recurso | 1957/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/11/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 1957/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE MÁLAGA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 1957/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 14 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de don Cornelio, presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 27 de octubre de 2017, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6.ª, en el rollo de apelación 227/2017, dimanante de los autos de divorcio contencioso 482/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador don Santiago Tesorero Díaz, en nombre y representación del recurrente ha presentado escrito ante esta sala personándose. El procurador don José Antonio López Guerrero en nombre y representación de doña Evangelina, ha presentado escrito ante esta sala personándose como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
Por providencia de fecha 19 de septiembre de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de 9 de octubre de 2018, ha dictaminado la procedencia de inadmitir el recurso de casación por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de divorcio contencioso con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, por interés casacional y se estructura en un único motivo, y lo dice interponer por vulneración de la jurisprudencia del TS y de las Audiencias Provinciales. El motivo se funda en la infracción del artículo 92.5, 6 y 7 CC, indicando que la sentencia recurrida se aparta de la línea marcada por el TS desde el año 2013, que consagra la custodia compartida como el sistema normal y más deseable. Cita las SSTS número 194/2016 de 29 de marzo y las de 25 de noviembre de 2013, 29 de abril de 2013, 19 de julio de 2013 y 16 de febrero de 2015.
El recurrente mantiene en casación la procedencia de fijar un sistema de guarda y custodia compartida.
La sentencia recurrida confirma la dictada en primera instancia que declara el divorcio y atribuye la guarda y custodia del menor a la madre, con un régimen de visitas amplio a favor del padre (dos días intersemanales, y fines de semana alternos, desde el viernes al lunes), fijación de pensión de alimentos y atribución del uso de la vivienda familiar a la madre para residir en ella con el hijo menor. Mantiene la custodia materna, apoyándolo en el superior interés superior de la menor, el cual es prevalente al de los progenitores, razonando que el régimen que propone el padre no aporta la estabilidad necesaria y requerida para la estancia junto a la menor de edad, sino que generaría inestabilidad a la misma dado que cada día permanecería con un progenitor distinto, siendo que la menor necesita una rutina que se vería alterada con el sistema que propone el padre de custodia compartida por días laborales alternos y fines de semana alternos; añade que el régimen establecido es el que ambas partes acordaron y han llevado a cabo hasta el momento con éxito, por lo que el interés de la menor exige mantenerlo, sin que el padre haya acreditado que el sistema que propone, el plan que propone, sea el más idóneo para el interés de la menor
El recurso de casación ha de inadmitirse por incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC). Las especialidades del derecho de familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la reciente sentencia de esta sala 22/2018, de 17 de enero, con cita de la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 que establece que:
"Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]".
De acuerdo con la doctrina expuesta el recurso carece manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC), porque el régimen de guarda y custodia establecido por la sentencia recurrida, no es revisable en casación porque la Audiencia Provincial ha resuelto en atención al interés superior de los menores teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, no resultando acreditado que la guarda y custodia compartida, con el plan que proponía el padre, pueda desarrollarse de manera adecuada y beneficiosa para la menor, de ocho años. La sentencia recurrida resuelve en beneficio de la menor, como vimos ut supra, sin que pueda su decisión revisarse en una tercera instancia aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en cuanto no desvirtúan la efectiva concurrencia de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. Es el interés de la menor el que preside la razón decisoria de la sentencia, de acuerdo con circunstancias concurrentes que resultaron acreditadas y en los términos expresados en la motivación que ofrece al respecto, sin que pueda el recurso de casación convertirse en una tercera instancia, ni proceda la revisión por esta sala del sistema de guarda y custodia adoptado aunque la solución no se ajuste al criterio particular y subjetivo del recurrente.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC, y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Cornelio, contra la sentencia dictada, con fecha 27 de octubre de 2017, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6.ª, en el rollo de apelación 227/2017, dimanante de los autos de divorcio contencioso 482/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente quién perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
