ATS, 14 de Noviembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:12101A |
| Número de Recurso | 1921/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/11/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 1921/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 1921/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 14 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de doña Zulima, presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 25 de febrero de 2018, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10.ª, en el rollo de apelación 1381/2017, dimanante de los autos de guarda y custodia de hijo no matrimonial contencioso 30/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de DIRECCION000.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador don José Luis Pesquera García, ha sido designado por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, para la representación del recurrente. La procuradora doña Mercedes Albi Murcia en nombre y representación de don Antonio, ha presentado escrito ante esta sala personándose como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por providencia de fecha 19 de septiembre de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el día 5 de octubre de 2018, la parte recurrente interesa la admisión del recurso, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el 28 de septiembre de 2018, muestra su conformidad con las mismas, interesando la inadmisión. El Ministerio Fiscal en informe de 15 de octubre de 2018, ha dictaminado la procedencia de inadmitir el recurso de casación por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio sobre guarda y custodia de hijo no matrimonial contencioso, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, por interés casacional y se estructura en dos motivos, y lo interpone por vulneración de la jurisprudencia del TS. El motivo primero se funda en la infracción del artículo 92.7 CC, y art. 2 LO 8/2015, por establecer un régimen de custodia compartida aun existiendo indicios fundados de violencia doméstica. Cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS de 4 de febrero de 2016, 26 de mayo de 2016 y 7 de abril de 2011. Explica que a pesar de la constatación de hechos de violencia doméstica que recoge la sentencia recurrida, en contra del art. 92.7 CC, establece la custodia compartida.
En el segundo alega infracción del art. 2 LO 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y de la jurisprudencia del TS contenida en SSTS de 17 de octubre de 2017, 4 de febrero de 2016, 26 de mayo de 2016 y 30 de octubre de 2014.
La sentencia recurrida revoca la dictada en primera instancia que atribuyó la guarda y custodia de la menor -nacida en NUM000 de 2013- a la madre, con un régimen de visitas a favor del padre, consistente en fines de semana alternos, desde el jueves al lunes con pernocta, y la semana que no le corresponda, con recogida el miércoles hasta el viernes, y fijó una pensión de alimentos a cargo del padre de 250 euros mensuales; apoya dicha custodia en la existencia de una causa penal abierta refiriendo expresamente "[...]sin perjuicio de su modificación si se opta por un nuevo procedimiento cuando la causa penal haya finalizado o cuando al menor tenga más edad". Recurrida por el padre la sentencia se acoge el recurso y se establece el régimen de custodia compartida; lo fundamenta en interés de la menor. Y así, después de indicar los principios aplicables en la materia, refiere que existe en autos informe, imparcial y objetivo, favorable a la custodia compartida, a pesar de la dificultosa relación y comunicación entre los progenitores, por lo que establece la custodia compartida semanal. En orden a la procedimiento penal existente entre los progenitores, a que se refiere la sentencia de instancia como impedimento para establecer la custodia compartida, - art. 92.7 CC- razona que dicho precepto debe ser interpretado en primer lugar en beneficio/ interés del menor, debiéndose huir de automatismos que vayan en contra del interés del menor, y segundo, explica que el procedimiento penal que se inició después de presentada la demanda, se sobreseyó provisionalmente por delito del art. 153 CP, derivando a delito leve de vejaciones injustas del art. 173-4 CP, recayendo finalmente sentencia absolutoria del denunciado, en fecha 27 de septiembre de 2107, que fue confirmada por la audiencia, y que consta en autos; y tercero, y sin menospreciar la importancia de las inadecuadas expresiones dirigidas por el actor a la demandada que dieron lugar al anteriormente referido procedimiento penal, explica que lo fueron por escrito por medios electrónicos y en un contexto en que la demandada también profirió expresiones inadecuadas al actor, sin observar continuidad en el tiempo actual. Por último, explica que en el informe pericial se recomienda la custodia compartida a pesar de las discusiones fuertes e insultos mutuos, como la mejor opción.
La parte recurrente mantiene en casación la procedencia de fijar un sistema de guarda y custodia monoparental, la custodia materna.
El recurso de casación ha de inadmitirse por incurrir, respecto de sus dos motivos, en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC). Las especialidades del derecho de familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la reciente sentencia de esta sala 22/2018, de 17 de enero, con cita de la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 que establece que:
"Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]".
De acuerdo con la doctrina expuesta el recurso carece manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC), porque el régimen de guarda y custodia establecido por la sentencia recurrida no es revisable en casación porque la Audiencia Provincial ha resuelto en atención al interés superior del menor, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, resultando que la guarda y custodia compartida, es la más adecuada en interés de la menor, y contando además apoyo con el informe pericial obrante en autos, que lo aconseja como la mejor opción para la menor, siendo que la única razón por la que no se acordó en primera instancia lo fue la causa penal abierta, que finalmente ha concluido, con sentencia firme absolutoria del padre. La sentencia recurrida resuelve en beneficio de la menor, como vimos ut supra, sin que pueda su decisión revisarse en una tercera instancia aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en cuanto no desvirtúan la efectiva concurrencia de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. Es el interés de la menor el que preside la razón decisoria de la sentencia, de acuerdo con circunstancias concurrentes que resultaron acreditadas y en los términos expresados en la motivación que ofrece al respecto, sin que pueda el recurso de casación convertirse en una tercera instancia, ni proceda la revisión por esta sala del sistema de guarda y custodia adoptado aunque la solución no se ajuste al criterio particular y subjetivo del recurrente.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC, y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Zulima, contra la sentencia dictada, con fecha 25 de febrero de 2018, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10.ª, en el rollo de apelación 1381/2017, dimanante de los autos de guarda y custodia de hijo no matrimonial contencioso 30/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
