ATS, 14 de Noviembre de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN |
| ECLI | ES:TS:2018:12080A |
| Número de Recurso | 2664/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/11/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 2664/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 2664/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 14 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan.
La representación procesal de doña Joaquina, presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 6 de abril de 2018, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación 402/2017, dimanante de los autos de guarda y custodia de hijo no matrimonial contencioso 833/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 22.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña Esther Martín Cabanillas, designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, para la representación del recurrente, se personó en las actuaciones por escrito presentado en fecha 13 de junio de 2018. La procuradora doña Inmaculada Osset Pérez-Olagúe, en nombre y representación de don Luis Carlos, ha presentado escrito ante esta sala personándose como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por providencia de fecha 19 de septiembre de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el día 3 de octubre de 2018, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el 2 de octubre de 2018, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de 16 de octubre de 2018, ha informado la procedencia de inadmitir el recurso de casación por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio sobre guarda y custodia de hijo no matrimonial contencioso con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Brevemente y en lo que al presente interesa, los antecedentes son los siguientes: el ahora recurrido presentó demanda, para la adopción de las medidas relativas a la guarda y custodia de la hija menor de edad, nacida en 2011; por sentencia se acuerda la custodia materna, en atención a que la madre es quién habitualmente se ha encargado de la menor. Recurrida en apelación la sentencia por el padre, se estima el recurso y se establece el régimen de custodia compartida, con las medidas a ello inherentes. Se razona que ambos progenitores son aptos para asumir de forma responsable el cuidado de la menor, y en beneficio de la misma, como lo han venido haciendo desde la ruptura de la relación, pues han seguido cohabitando juntos bajo el mismo techo, hasta la actualidad, repartiéndose entre ambos las tareas de atención a la menor en sus diversos aspectos. Añade que el informe psicosocial elaborado por la perito, adscrita a la audiencia, tras un examen en profundidad de los integrantes del grupo familiar, afirma que ambos progenitores están implicados, con buena vinculación a la menor y con condiciones adecuadas para asumir su función, con una comunicación entre ellos correcta para los asuntos que afectan a la menor, con una relación fluida y cercana. Atendiendo a ello establece la custodia compartida por semanas alternas.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, por interés casacional y se estructura en dos motivos, y lo dice interponer por vulneración de la jurisprudencia del TS. El recurso redactado como un escrito de alegaciones, aunque refiera varios motivos e infracciones, en realidad lo es único, y se funda en la infracción del artículo 92.5 CC, por establecer un régimen de custodia compartida, sin concurrir los requisitos para establecerla. Cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS de 11 de febrero de 2016, 29 de marzo de 2016 y 3 de marzo de 2016.
La parte recurrente mantiene en casación la procedencia de fijar un sistema de guarda y custodia monoparental, materna.
El recurso de casación ha de inadmitirse por incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC). Las especialidades del derecho de familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la reciente sentencia de esta sala 22/2018, de 17 de enero, con cita de la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 que establece que:
"Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]".
De acuerdo con la doctrina expuesta el recurso carece manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC), porque el régimen de guarda y custodia establecido por la sentencia recurrida, no es revisable en casación ya que la Audiencia Provincial ha resuelto en atención al interés superior del menor teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, resultando que la guarda y custodia compartida, es la más adecuada en interés de la menor, y apoyándose en el informe pericial obrante en autos. La sentencia recurrida resuelve en beneficio de la menor, como vimos ut supra, sin que pueda su decisión revisarse en una tercera instancia aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en cuanto no desvirtúan la efectiva concurrencia de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. Es el interés de la menor el que preside la razón decisoria de la sentencia, de acuerdo con circunstancias concurrentes que resultaron acreditadas y en los términos expresados en la motivación que ofrece al respecto, sin que pueda el recurso de casación convertirse en una tercera instancia, ni proceda la revisión por esta sala del sistema de guarda y custodia adoptado aunque la solución no se ajuste al criterio particular y subjetivo del recurrente.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC, y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Joaquina, contra la sentencia dictada, con fecha 6 de abril de 2018, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación 402/2017, dimanante de los autos de guarda y custodia de hijo no matrimonial contencioso 833/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 22.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
