ATS, 14 de Noviembre de 2018

La representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. presentó escrito de fecha 1 de abril de 2016 en el que interpone recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección Cuarta) de fecha 8 de diciembre de 2015, en el rollo de apelación n.º 293/2013, en el procedimiento de juicio ordinario n.º 1724/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Las Palmas de Gran Canaria.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora D.ª Ana María Llorens Pardo, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., presentó escrito de fecha 13 de mayo de 2016 personándose en concepto de parte recurrente. Por diligencia de ordenación de fecha 12 de septiembre de 2016 se tuvo por personado al procurador D. José Luis Freire Río, en nombre y representación de D. Vicente, en concepto de recurrido. Posteriormente, el Sr. Freire Río causó baja en la profesión y fue sustituido en la representación del Sr. Vicente por el procurador D. Ignacio María Cuadrado Ruescas.

Por providencia de fecha 18 de julio 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y casación a las partes personadas.

Ambas partes han presentado escritos de alegaciones.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

La parte recurrente formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC, alegando la existencia de interés casacional por oponerse la sentencia recurrida a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un proceso tramitado por las normas del juicio ordinario por razón de la cuantía inferior a 600.000 euros, el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC, acreditando la existencia de interés casacional, conforme doctrina reiterada de esta sala.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC, debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC.

Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 - al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación se estructura en cuatro motivos. En el motivo primero se denuncia la infracción de los artículos 266 y 273 del Código de Comercio, y de la doctrina jurisprudencial relativa a la naturaleza jurídica del contrato de gestión para el cobro de cheques, ya que la obligación asumida por BBVA fue de medios para conseguir el pago, no de resultado. Y menciona las SSTS de 13 de febrero de 2008 en relación a la aplicación supletoria de la figura de mandato, y de 25 de marzo de 1993 en relación a la figura de la comisión mercantil.

Para la parte recurrente, la sentencia recurrida infringiría los preceptos y doctrina mencionados al afirmar que por lo que responde el banco es por devolver los cheques, no porque los mismos sean fraudulentos o resultaron sin fondos, sino porque en los casos en que no se satisface su importe el banco tiene una obligación que no se ha cumplido.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2.º LEC de falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos establecidos para el desarrollo de los motivos, en relación con la acumulación de infracciones con cita de preceptos heterogéneos que regulan cuestiones diversas, lo que genera ambigüedad de indefinición respecto a la infracción denunciada.

El motivo acumula la infracción de dos artículos, que si bien regulan la misma figura jurídica de la comisión mercantil, cada uno de ellos está dedicado a cuestiones diversas, como la pérdida o destrucción de los efecto en el caso del artículo 266, y la falta de gestión de cobro en el caso del artículo 273, sin que el posterior desarrollo del motivo arroje claridad en lo que a la infracción normativa se refiere.

Además, el motivo también incurre en falta de acreditación del interés casacional, al no identificarse la doctrina jurisprudencial infringida ni la forma en que la sentencia recurrida la infringiría.

El recurrente se limita a mencionar dos sentencias del TS, y de forma escueta alude a la aplicación de la figura del mandato en el caso de la sentencia de 13 de febrero de 2008, y a la comisión mercantil en el caso de la sentencia de 25 de marzo de 1993, sin que de dichas menciones se pueda deducir doctrina alguna entendida como la interpretación dada por el tribunal a una norma en su aplicación al caso concreto.

También incurriría el motivo en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.4.º LEC de carencia manifiesta de fundamento por petición de principio, al hacer supuesto de la cuestión relativa al cumplimiento del mandato, ya que el recurrente apoya la denuncia casacional en una afirmación contraria a lo declarado como cierto en la instancia, que cumplió con el mandato del cliente de forma diligente.

La sentencia recurrida, en su fundamento segundo, señala que el banco respondería al no haber cumplido su obligación de devolver los cheques, no porque los mismos sean fraudulentos o resultaran sin fondos, sin que tampoco haya justificado la causa del impago. En este mismo sentido, la sentencia de primera instancia, confirmada por la ahora recurrida, señala en su fundamento quinto que hay dos títulos que no han sido devueltos originales y tampoco consta ni que se hayan presentado al cobro en tiempo y forma, que es a lo que se había obligado el banco, ni que hayan sido desatendidos o rechazados. Y todo ello con fundamento en el contrato de cesión que vincula a las partes.

El motivo segundo denuncia la infracción de los artículos 254 y 273 del Código de Comercio, y del artículo 1726 del Código Civil, así como de la jurisprudencia sobre las obligaciones del comisionista mercantil.

Para el recurrente, la sentencia recurrida incurre en una errónea valoración jurídica de los hechos con respecto a la actuación de BBVA, al haber cumplido la diligencia que le era exigible en las gestiones de cobro de los cheques entregados.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2.º LEC de incumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos establecidos para el desarrollo de los motivos en relación con la falta de respeto a la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, al pretender la parte recurrente una nueva valoración probatoria, además de apoyarse en hechos distintos a los declarados probados.

El recurrente pretende que el tribunal realice una nueva valoración probatoria para llegar a la conclusión de que los servicios de gestión de cobro se prestaron a satisfacción, lo que estaría vedado a la casación.

Tampoco quedaría acreditado el interés casacional que se invoca, ya que las sentencias que se mencionan y la doctrina que se señala aluden a la distinción entre los conceptos valoración jurídica y valoración fáctica, sin mencionarse doctrina que sea aplicable para resolver el problema jurídico sustantivo que se pretende.

El motivo centra su esfuerzo argumentativo en justificar que la estimación y calificación del incumplimiento se trataría de una valoración jurídica y no fáctica, para lo que utiliza razonamientos que prescinden de la valoración probatoria que se hace en la sentencia recurrida. Así, el motivo en su desarrollo se apoya en la normativa de las autoridades bancarias de los Estados Unidos que obliga a la retirada del tráfico de los documentos que denominan fraudulentos, lo que haría imposible la recuperación de los originales, cuestión esta que según la sentencia de primera instancia habría sido introducida de forma extemporánea por la vía de las alegaciones finales, y para la sentencia recurrida no habría quedado acreditada.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que la obligación de devolver el título se deriva en ambas instancias del acuerdo firmado entre las partes, fundamento segundo párrafo primero de la sentencia recurrida, en el que alude al último párrafo de la primera hoja del acuerdo, unido como documento 2 a la reconvención, y fundamento tercero de la sentencia de primera instancia en el que se alude a los términos del contrato de cesión de efectos.

Lo que nos llevaría a la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.4.º LEC de carencia manifiesta de fundamento, al impugnar la interpretación del contrato sin atenerse a los requisitos establecidos por la jurisprudencia para el acceso de esta cuestión al recurso de casación; a saber, que sea una interpretación arbitraria, irrazonable, ilógica o contraria a un precepto legal.

Que la interpretación de los contratos corresponde en exclusiva a los tribunales de instancia es una cuestión repetida y reiterada en nuestras resoluciones ( STS 615/2016 de 10 de octubre); y que el problema jurídico planteado en este motivo se apoya en la interpretación del contrato de cesión de efectos se deduce del fundamento segundo de la sentencia recurrida. Lo que nos lleva a concluir que el motivo incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por impugnar la interpretación del contrato, sin que haya elementos que permitan afirma que la misma sea arbitraria, irrazonable, ilógica o contraria a un precepto legal.

No cabe por tanto invocar la infracción del artículo 254 del Código de Comercio, que alude a la sujeción de las instrucciones del comitente en el cumplimiento del mandato para eximir de responsabilidad al comisionista, cuando la condena se apoya precisamente en el incumplimiento de las obligaciones pactadas; tampoco cabe invocar la infracción del artículo 273 del Código de Comercio, que exonera de responsabilidad al comisionista que acredite que usó oportunamente de los medios legales para conseguir el pago, cuando ambas sentencias se apoyan en la falta de acreditación de la presentación de los cheques al cobro en tiempo y forma; ni del artículo 1726 del Código Civil que faculta a los tribunales para apreciar el grado de culpa en la responsabilidad del mandatario, que es precisamente lo que hacen ambas sentencias en función de lo acordado por las partes.

En el motivo tercero se denuncia la infracción de los artículos 1101 y 1106 del Código Civil, y de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el daño indemnizable en contratos de gestión de cobro de cheques.

Sostiene el recurrente la irrelevancia de la devolución de los cheques a los efectos de apreciar un quebranto efectivo, por lo que incluso admitiendo el incumplimiento no existiría perjuicio indemnizable. Y que la sentencia recurrida infringiría los preceptos y doctrina jurisprudencial del TS sobre el daño indemnizable en los contratos de gestión de cobro de títulos, al identificar el supuesto daño con la imposibilidad de que el recurrido se lo reclame al librado de los cheques. Y ello porque la sentencia incurre en un error de valoración jurídica al identificar la falta de devolución de los cheques o sus sustitutivos con la pérdida de acciones frente al librador, y ello a su vez con el concepto de daño, condenando al recurrente a abonar al recurrido, sin mayor razonamiento, el nominal de los cheques, cuando es doctrina jurisprudencial que ese supuesto quebranto nunca habría de basarse en ese criterio, por lo que impugna el criterio jurídico de la Audiencia Provincial para determinar que existió un daño indemnizable. Y sostiene que no existiría daño al no disponer de fondos las cuentas en las que habrían de cargarse los cheques y quedar en todo caso incólumes las acciones penales y civiles contra el verdadero y único causante del impago de los cheques; sin que exista elemento de prueba que avale la identificación del valor de la pérdida con el nominal de los dos cheques, al no haberse probado que las cuentas vinculadas a esos cheques dispusieran de fondos.

Además, el recurrente evidencia la contradicción que existe entre la desestimación de la reclamación relativa a los otros cuatro cheques que no fueron presentados al cobro, precisamente por no haberse acreditado que hubieran sido cobrados por el banco ni que su falta de cobranza en tiempo y forma hábiles hayan perjudicado al cliente porque la cuenta domiciliataria disponía de fondos para su satisfacción, con la condena que ahora se combate.

Como doctrina jurisprudencial infringida alude a las sentencias del TS de 13 y 6 de febrero de 2008, y 19 de diciembre de 2007.

Pues bien, la sentencia de 6 de febrero de 2008 no contiene doctrina alguna aplicable al supuesto, al aludir a la doctrina sobre la introducción de cuestiones nuevas en casación, sin entrar a conocer del supuesto planteado al haberse alegado una doctrina jurisprudencial relativa a un contrato distinto del analizado.

La sentencia de 13 de febrero de 2008 hace referencia a la pérdida de un cheque que posteriormente pudo ser rehabilitado, lo que permitía ejercer la acción causal, centrándose en las acciones causales inherentes a la deuda asumida por el librador del cheque.

Y la de 19 de diciembre de 2007 aborda la cuestión de la prueba de la falta de entrega de las letras descontadas, y aplica una doctrina contraria a la postura mantenida por el recurrente, al señalar:

"La respuesta casacional a este otro motivo pasa por reconocer, también, que la doctrina de esta Sala ha sido especialmente rigurosa con los Bancos al imponerles, como consecuencia de su descuido y desatención en el cumplimiento de la antedicha obligación, el abono al cliente descontatario del importe de los efectos impagados, pues lo que en principio era una cesión pro solvendo se habría transformado, por el perjuicio de los títulos debido a la negligencia del Banco, en una cesión pro soluto"; doctrina que finalmente no aplica al caso enjuiciado al haber quedado acreditado que:

"... la actora hoy recurrente optó por una vía de resarcimiento excluyente del efecto transformador de la cesión pro solvendo al Banco en cesión pro soluto en contra de éste, pues al margen de que el extravío de los pagarés hubiera podido causar a la actora otros perjuicios diferentes de la pérdida de su importe, como con acierto razonó el juzgador del primer grado, no cabe admitir que quien a sí misma se considera legítima tenedora de los pagarés, como sucede con la recurrente, pretenda cobrar dos veces su importe, una de la entidad emisora y de su representante legal y otra del Banco que en su día los descontó, de la misma forma que tampoco cabría cobrar su importe del Banco que los extravió si extrajudicialmente se obtuviera el pago y, en definitiva, se consiguiera la satisfacción del crédito representado por los títulos".

El motivo, por tanto, incurriría en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2.º LEC de falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos de desarrollo de los motivos, en relación con la falta de acreditación del interés casacional invocado.

Así, cuando se invoca como interés casacional la oposición a la doctrina jurisprudencial del TS, es necesario que descanse al menos en dos o más sentencias de esta sala sobre casos similares, de modo que su doctrina común pudiera considerarse aplicable al concretamente enjuiciado ( sentencia de 11 de octubre de 2005, entre otras). En el mismo sentido las SSTS 702/2010, de 4 de noviembre, 659/2011, de 3 de octubre y 171/2013, de 6 de marzo, al decir, en relación con la vulneración de la doctrina jurisprudencial, que: "ese conflicto jurídico debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque un interés casacional que se manifieste nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo".

Tales consideraciones pueden proyectarse al caso enjuiciado porque, del análisis de todas las sentencias invocadas, revelan la escasa o nula aplicabilidad de la supuesta doctrina que se dice infringida.

Además, se mencionan sentencias de Audiencias Provinciales que no serían idóneas tampoco para acreditar el interés casacional invocado, al haberse optado por la modalidad de contradicción con la doctrina jurisprudencial, y no por la modalidad de existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias.

En el motivo cuarto se denuncia la infracción de los artículos 1107 y 1718 del Código Civil, y artículo 266 del Código de Comercio, así como de la jurisprudencia sobre la ausencia de relación causal entre la conducta del banco y el impago de los cheques.

Sostiene el recurrente que las causas que perjudicaron los cheques son anteriores al momento de su entrega, y en todo caso ajenas a su actuación, por no que no existiría relación causal entre su comportamiento y el impago del cheque.

Y alude de nuevo a la doctrina contenida en la STS de 13 de febrero de 2008, mencionando también la de 19 de diciembre de 2007 -ya mencionadas y analizadas en el fundamento anterior- y la de 16 de abril de 1991. También menciona diversas sentencias de Audiencias Provinciales.

El motivo incurre en la misma causa de inadmisión señalada en el fundamento anterior de falta de acreditación del interés casacional, y por los fundamentos expuestos en el mismo que reiteramos, siendo además que la sentencia de fecha 16 de abril de 1991 alude a la obligación del banco descontante de devolver las cambiales al librador con la misma eficacia jurídica que tenían cuando fueron entregadas a virtud del contrato de descuento, lo que apoyaría la tesis seguida por la sentencia recurrida.

La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC.

Todas las cuestiones examinadas pueden y deben ser valoradas por esta sala en trámite de admisión a efecto de determinar si el recurso supera el test de admisibilidad a la luz de los criterios desarrollados en los acuerdos mencionados en el fundamento primero de la presente resolución, actual de 27 de enero de 2017, que según el TC (SSTC n.º 108/2003, 150/2004, 114/2009 y 10/2012) han integrado la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de modo que forman parte del sistema de recursos. Y subraya en dos recientes autos -40/2018, de 13 de abril de 2018 (recurso de amparo 5151-2017) y 41/2018, de 16 de abril de 2018 (recurso de amparo 4644-2017)- que:

"en todos los órdenes jurisdiccionales el recurso de casación tiene la naturaleza de recurso especial o extraordinario, lo que determina que deba fundarse en motivos tasados - numerus clausus- y que esté sometido no sólo a requisitos extrínsecos de tiempo y forma y a los presupuestos comunes exigibles para los recursos ordinarios, sino a otros intrínsecos, sustantivos, relacionados con el contenido y la viabilidad de la pretensión; de donde se sigue que su régimen procesal es más estricto por su naturaleza de recurso extraordinario ( SSTC 37/1995, de 7 de febrero, FJ 5; 248/2005, de 10 de octubre, FJ 2; 100/2009, de 27 de abril, FJ 4, y 35/2011, de 28 de marzo, FJ 3)".

Por todo ello, el recurso ha de resultar inadmitido en su integridad al incurrir en las causas de inadmisión expuestas, sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por la parte recurrente en su escrito alegatorio, pues no hace sino reproducir los mismos argumentos utilizados en el recurso, a los que se ha dado cumplida respuesta.

En consecuencia, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC, y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.

La inadmisión de los recursos conlleva la pérdida de los depósitos constituidos ( DA 15ª.9 LOPJ).