STSJ Galicia 4604/2008, 4 de Diciembre de 2008
| Ponente | RICARDO PEDRO RON LATAS |
| ECLI | ES:TSJGAL:2008:8087 |
| Número de Recurso | 1112/2006 |
| Número de Resolución | 4604/2008 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0001112 /2006 interpuesto por AYUNTAMIENTO DE MOS contra la sentencia del JDO.
DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. RICARDO PEDRO RON LATAS.
Que según consta en autos se presentó demanda por MAQUINARIA BAIXO MIÑO, S.L. en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , AYUNTAMIENTO DE MOS , Sagrario E HIJOS . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000399 /2005 sentencia con fecha cinco de Enero de dos mil seis por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:Primero.-El trabajador D. Nemesio , nacido el 15 de noviembre de 1.953, que figura afiliado y en alta en la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM000 , vino trabajando desde el 17 de octubre de 1.997 para la empresa Maquinaria Baixo Miño, S.L., dedicada a la actividad de construcción, haciéndolo como peón y teniendo una base reguladora total mensual a efectos de accidentes de trabajo de 121.834 pesetas (732'24 euros). /.-Segundo.- El citado trabajador contrajo matrimonio el día 13 de enero de 1.980 con Da. Sagrario , de cuya unión tuvieron dos hijos: D. Alfonso y Da. María Luisa , nacidos respectivamente el 7 de julio de1.980 yel 7 de agosto de 1.982./.- Tercero.- Con fecha 4 de diciembre de 1.997 sobre las 18'25 horas cuando el trabajador se encontraba en compañía de otro empleado de la empresa colocando tubos en una zanja excavada en paralelo a un muro y a poca distancia de éste, el muro se desplomó sobre la zanja enterrando a los dos trabajadores y provocándole la muerte a D. Nemesio . /.-Cuarto.- Solicitadas por la viuda e hijos del trabajador fallecido las prestaciones de viudedad y orfandad, les fueron reconocidas por resoluciones de fecha 25 de febrero de 1.998 en los siguientes términos: viudedad en cuantía del 45% de la base reguladora antes reseñada y efectos desde el 5 de diciembre de 1.997 y orfandad en cuantía del 40% de dicha base e iguales efectos económicos./.-Quinto.- En fecha 5 de agosto de 1.998 Da. Sagrario instó del Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene frente a la empresa Maquinaria Bi:lixo Miño, S.L., comunicándole el citado Instituto el día 29 de julio de 2.002 que suspendía el trámite del expediente al seguirse diligencias previas, procedimiento abreviado 170/2.001 en el Juzgado de lo Penal número 3 de Pontevedra, lo que asimismo notificó a la empresa el 31 de julio de 2.002 y, resuelto dicho procedimiento y previo informe de la Inspección de Trabajo y propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió el 3 de noviembre de 2.004 declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por D. Nemesio el 4 de diciembre de 1.997 e incrementar las prestaciones derivadas del mismo en un 35% con cargo exclusivo a la empresa Maquinaria Baixo Miño, S.L., empresa ésta que presentó el 3 de diciembre reclamación previa oponiéndose al recargo y solicitando subsidiariamente que se fijase en el 30% alegando que la obra la había realizado siguiendo la dirección e inspección de D. Hilario , funcionario del Ayuntamiento de Mos, reclamación que le fue desestimada mediante resolución de fecha 31 de marzo de 2.005. /.-Sexto.- La obra en la que falleció D. Nemesio formaba parte del "Ensanche y Saneamiento del Camino Vecinal Iglesia de Dórenlas-Pedreira", obra ésta adjudicada por el Concello de Mos a la empresa Maquinaria Baixo Miño, S.L. mediante resolución de la Comisión de Gobierno de fecha 1 de agosto de 1.997. En el pliego de condiciones técnicas de dicha obra se disponía, entre otros extremos, que: 1) La obra consistía en el ensanche del camino de 800 metros de longitud, construcción previa de muros de sostenimiento y dotación de firme con pavimento de aglomerado asfáltico en caliente, saneamiento con tubería de PVC, cunetas de hormigón y tajeas; 2) La Dirección de la obra se la reservaba el Concello que podía inspeccionarla cuando lo desease, comprobando que materiales y condiciones de trabajo se ajustasen al pliego, pudiendo rechazar materiales; 3) Se exigía que la empresa adjudicataria nombrase un técnico titulado competente al frente de la obra y que tuviese un responsable en la obra que no podría ausentarse de la misma sin permiso de la Dirección, que debería aprobar su nombramiento; 4) El contratista quedaba obligado a cumplir lo establecido en la Ley de Contrato de Trabajo y Reglamentaciones de Trabajo. 5 ) Se fijaba precio en las excavaciones de zanjas, pozos y cimientos que incluía "la entibación y el agotamiento precisos". En el pliego de condiciones jurídicas se establecía, entre otras cláusulas, que la dirección e inspección de las obras le correspondía al técnico director de las mismas D. Hilario , aparejador municipal, hoy fallecido./.-Séptimo.- El accidente se produjo en la forma siguiente: el accidentado colocaba tuberías en una zanja previamente abierta con máquina retroexcavadora, tuberías que debía colocar en el fondo de la zanja, asentarla y nivelarla; la zanja, de un metro de ancho, paredes verticales y una profundidad variable, 2' 52 metro en el lugar del accidente, estaba en una carretera al lado de una finca cerrada con un muro de piedra que pertenecía a la entrada de una finca en la que había una casa y un galpón y para retranquear dicho muro y colocar el alcantarillado se derribó parte de dicho muro y se construyó otro en su lugar en piedra de granito; la separación de los muros y la zanja era de 40-50 centímetros el muro nuevo y sobre un metro el viejo; el terreno era de capa de tierra vegetal y arcilla, no compacta; el muro viejo no estaba cimentado y el nuevo tenía 4-5 centímetros de cemento; ni el muro ni la zanja estaban entibados ni existía ningún talud, lo que el aparejador municipal no consideró necesario al creer que el terreno era todo piedra. No se dio formación al trabajador ni había un plan de seguridad ni in situ en la obra había técnico alguno que la dirigiese./.-Octavo.- Por el citado accidente se siguieron diligencias previas número 1.354/97 ante el Juzgado de Instrucción número 1 de O Porriño que dieron lugar al procedimiento abreviado número 170/2.001 del Juzgado de lo Penal número 3 de Pontevedra, en el curso del cuál la aseguradora del Concello de Mas, Winterthur, abonó a la viuda e hijos del fallecido la cantidad de 81.136'63 euros en concepto de indemnización por responsabilidad civil, renunciando aquéllos a continuar con las acciones civiles frente al Concello y al aparejador del mismo D. Hilario , continuándolas frente a otros acusados.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que desestimando las excepciones de prescripción de la acción y caducidad del expediente administrativo alegadas por el Ayuntamiento de Mos y estimando la petición subsidiaria contenida en la demanda interpuesta por la empresa Maquinaria Baixo Miño, S.L contra dicho Ayuntamiento y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Doña Sagrario y sus hijos Doña María Luisa y D. Alfonso , debo revocar y revoco en parte la resolución de dicho Instituto de fecha 3 de noviembre de 2004, confirmada por la de 31 de marzo de 2005, por la que se acordó declarar laexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por D. Nemesio el 4 de diciembre de 1997 e incrementar las prestaciones derivadas del mismo en un 35% en cargo exclusivo a la empresa Maquinaria Baixo Miño, S.L y, manteniendo como mantengo la cuantía de dicho recargo, condeno a su abono de forma solidaria a la empresa demandante y al Ayuntamiento de Mos, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absuelvo a los demandados.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada el Concello de Mos siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia de instancia, desestimando las excepciones de prescripción de la acción y caducidad del expediente administrativo, y estimando la pretensión subsidiaria de la demanda, condenó al abono de forma solidaria a la empresa demandante y al Ayuntamiento de Mos del recargo de prestaciones. Y contra esta decisión recurre el Ayuntamiento codemandado, articulando un inicial motivo de suplicación, al amparo del art. 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando infracción de normas y garantías del procedimiento, interesando por ello la nulidad de la resolución que impugna, al haberle causado indefensión, con reposición de los autos al momento es que se acordó por el juzgador a quo la ampliación de la demanda contra el Ayuntamiento de Mos, por infracción de la resolución de instancia de los arts. 399.1 y 412.1 LEC, y 81.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, por cuanto que se ha permitido, no una mera subsanación de la demanda, sino una modificación sustancial de su petitum, ya que con la ampliación de la demanda no se solicitó la condena del Ayuntamiento, pero sí con la modificación del suplico.
El motivo no prospera. Partiendo de la base de que la nulidad de actuaciones, como remedio extraordinario, es de excepcional aplicación -siendo preciso para su apreciación: 1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida; 2º) que efectivamente se haya vulnerado; 3º) que tenga carácter esencial; 4º) que con la...
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