ATS, 7 de Noviembre de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN |
| ECLI | ES:TS:2018:11714A |
| Número de Recurso | 3299/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/11/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3299/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 DE VIZCAYA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: CME/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3299/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 7 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan.
La representación procesal de D. Justo presentó recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación el 4 de octubre de 2016 contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Tercera) el 1 de septiembre de 2016 en el rollo de apelación 46/2016, dimanante del procedimiento ordinario 44/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de Gernika.
Mediante diligencia de ordenación de 6 de octubre de 2016 se tuvo por interpuestos los recursos, acordando la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
Por diligencia de ordenación de 16 de noviembre de 2016 se tuvo por parte recurrida a D. Marcelino y a D.ª Celestina y D.ª Eugenia , representados por el procurador D. Pedro María Santín Diez. Por diligencia de ordenación de 23 de noviembre de 2016 se tuvo por parte recurrente a D. Justo representado por la procuradora D.ª María Mercedes Basterreche Arcocha.
Mediante providencia de 26 de septiembre de 2018 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión de los recursos.
Por escritos de 10 de octubre de 2018 la parte recurrente y la parte recurrida manifestaron, respectivamente, su disconformidad y su conformidad con las posibles causas de inadmisión de los recursos.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
El recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal se han presentado contra una sentencia recaída en procedimiento ordinario iniciado por la demanda interpuesta por D. Justo contra Marcelino y a D.ª Celestina y D.ª Eugenia por la que solicita que se declare la plena propiedad del actor sobre el pertenecido de la Casería Erquiaga, que se corresponde con el documento 11 bis de la demanda, y que se incluye en él la edificación-garaje, que se declare el camino que limita por el norte con el lado oeste de la casería, que los demandados carecen de derecho de paso por el pertenecido del lado este y que deben desalojar el pertenecido de la mitad lado este de la casería retirando materiales y objetos.
La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda.
D. Justo presentó recurso de apelación y D. Marcelino, D.ª Eugenia y D.ª Celestina impugnaron la sentencia. La Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Tercera) dictó sentencia estimando parcialmente el recurso de apelación y estimando la impugnación.
El procedimiento se ha tramitado por cuantía indeterminada, por lo que su acceso a la casación ha de realizarse por el cauce del art. 477.2.3º LEC.
La parte recurrente ha presentado recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.
El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en cuatro motivos. En el primero de ellos se denuncia, por el cauce del art. 469.1.2º LEC, infracción del art. 218.1 LEC por incongruencia de la sentencia al estimar la impugnación por un motivo que no había sido planteado ante el juzgado. El segundo motivo se plantea por la vía del art. 469.1.2º LEC, por infracción del art. 218.1 por incongruencia entre la fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia. El tercer motivo se basa en el art. 469.1.2º LEC y alega infracción del art. 218.2 LEC en relación con el art. 24.1 CE por falta de motivación de la sentencia. Y el cuarto motivo, planteado también al amparo del art. 469.1.2º LEC, denuncia la infracción del art. 218.1 LEC por incongruencia de la sentencia.
El recurso de casación consta de tres motivos. El primero de ellos alega infracción de los arts. 537, 539 y 540 CC por contradecir la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la insuficiencia de la mera apariencia física como título constitutivo de servidumbre. El segundo motivo se basa en la infracción de los arts. 394 y 398 CC, y el tercer motivo denuncia la infracción de los arts. 569, 598 y 543 CC.
A la vista de lo expuesto, y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede ser admitido.
El primer y el tercer motivo incurren en carencia manifiesta de fundamento por hacer supuesto de la cuestión. En el primer motivo, la parte recurrente se basa en la consideración de que la sentencia recurrida reconoce un derecho de servidumbre cuando en realidad no es este el planteamiento acogido por la Audiencia Provincial de Vizcaya, sino que, desmarcándose de lo manifestado en primera instancia, considera que existía un elemento de paso común que posibilita el acceso a dependencias, tal y como queda plasmado fotográficamente, y considerando que ha existido una zona de paso, reitera su existencia como acomodación del acceso existente al caserío. Y en el tercer motivo se apoya en la existencia de una servidumbre voluntaria que determinaría la aplicación de los arts. 598 y 543 CC, sin que tal servidumbre voluntaria haya sido reconocida en la sentencia recurrida.
El segundo y el tercer motivo no pueden admitirse por carencia manifiesta de fundamento por falta de acreditación del interés casacional. En el segundo motivo, no solo no se indica en el encabezamiento cual es la modalidad de interés casacional en que se basa este motivo, sino que tampoco se precisa en el desarrollo, ni se invoca sentencia alguna que permitiera deducir la infracción de jurisprudencia de esta sala o la existencia de jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales como interés casacional, ni puede apreciarse que se trate de la aplicación de norma de vigencia inferior a cinco años. Y en el tercer motivo no se acredita el interés casacional porque tan solo se cita una sentencia de esta sala que, además de ser insuficiente para acreditar el interés casacional porque es necesario invocar al menos dos sentencias del Tribunal Supremo, o una sentencia de pleno, no permite deducir de qué manera la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala, al referirse la sentencia invocada (sentencia de 29 de mayo de 1979) a una cuestión distinta de la planteada en este caso, pues aquella se pronuncia sobre las servidumbres voluntarias y lo que se denuncia es la infracción del art. 469 CC, relativo al derecho a pasar materiales por predio ajeno o colocar en él andamios u otros objetos para la obra cuando sea indispensable para construir o reparar un edificio, recibiendo la correspondiente indemnización.
Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso de casación.
La inadmisión del recurso de casación determina también que se deba inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal presentado, pues, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.
Procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D. Justo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Tercera) el 1 de septiembre de 2016 en el rollo de apelación 46/2016, dimanante del procedimiento ordinario 44/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de Gernika
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
