STS 609/2018, 6 de Noviembre de 2018

1.- D. Carlos Miguel y Dña. Belinda, representados por el procurador D. Jacobo Borja Rayón y asistidos del letrado D. Marcelino Tamargo Menéndez, interpusieron demanda de juicio ordinario contra Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (actualmente Bankia) y Altae Banco S.A. (entidad del grupo Caja Madrid, actual Bankia) y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideraron de aplicación, terminaron suplicando al juzgado se dictara sentencia:

"Condenatoria contra la entidad financiera Caja de Ahorros y Monte Piedad de Madrid (actualmente Bankia) y Altae Banco S.A (actualmente Bankia) en los siguientes términos:

"1) Se declare la nulidad de las órdenes de suscripción (documento núm. 5 y documento núm. 6), establecida entre Caja de Ahorros y Monte Piedad de Madrid (actualmente Bankia) y Altae Banco S.A. (actualmente Bankia) y D. Carlos Miguel y Dña. Belinda por falta de consentimiento e inexistencia de causa, o causa torpe, llevando ello la consecuencia obligada de la nulidad del contrato, con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo, con sus frutos y el precio con los intereses, conforme dispone el art. 1.303 del Código Civil, de manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador.

"2) 0 subsidiariamente, se proceda a declarar la anulabilidad de las órdenes de suscripción (documento núm. 5 documento núm. 6) establecida entre Caja de Ahorros y Monte Piedad de Madrid (actualmente Bankia), y Altae Banco S.A. (actualmente Bankia) y D. Carlos Miguel y Dña. Belinda por haber concurrido en la formalización del consentimiento, vicios invalidantes, llevando consigo los efectos del antes citado artículo 1303 CC.

"3) 0 subsidiariamente, que se declare la existencia de responsabilidad contractual o extracontractual por parte de la entidad financiera Caja de Ahorros y Monte Piedad de Madrid (actualmente Bankia), y Altae Banco S.A. (actualmente Bankia) y se condene a la citada demandada a reintegrar al actor las cantidades perdidas por la deficiente comercialización, gestión y seguimiento del producto objeto de nulidad en este proceso, cantidades que pueden deducirse como perjuicio económico, conforme al informe pericial aportado por esta parte como documento núm. 9, más los intereses devengados, entendiéndose resuelta la relación contractual derivada de los productos objeto de litigio (documento núm. 5, documento núm. 6), sin coste ni penalización alguna desde la fecha de interposición de la demanda y conjuntamente a la anterior, se ejercita la acción de resarcimiento de daños y perjuicios al amparo del artículo 1101 del Código Civil, en base a los daños y perjuicios que la entidad financiera ha causado a mi mandante y que vienen definidos y limitados en el informe pericial (documento núm. 9)".

2. - Se personó como parte demandada la entidad Bankia S.A. (en su calidad de sucesora de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, y de Altae Banco S.A.), representada por el procurador D. Francisco José Abajo Abril y bajo la dirección letrada de D. Fernando Martínez Guillén, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al juzgado dictase en su día sentencia:

   "Por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta de contrario contra mi representada, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante".

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 72 de Madrid se dictó sentencia, con fecha 24 de marzo de 2015, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Fallo. Que estimando la demanda presentada por el procurador Sr. Borja Rayón, en nombre y representación de D. Carlos Miguel y Dña. Belinda, contra Bankia S.A. (antes Caja de Ahorros y Monte de Piedad y Altae Banco S.A.) debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción por canje núm. NUM000 de fecha de 25/05/2009 de 2100 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por importe nominal de 210.000.-€, y de la orden de suscripción núm. NUM001 de fecha 29/05/2009 de 2500 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por importe nominal de 250.000.-€, así como de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones de Bankia S.A., condenando a la demandada a restituir a los actores la cantidad de cuatrocientos sesenta mil euros (460.000.-€) más intereses legales desde la fecha de cada una de las inversiones hasta su efectiva restitución, descontando los intereses brutos pagados por la demandada más el interés legal del dinero devengado desde las fechas de las respectivas liquidaciones hasta el día de hoy, e intereses del art. 576 de la LEC desde el día de hoy hasta su completo pago.

   "Se declara que la titularidad de las acciones pasen a la entidad demandada.

   "Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada".

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, la Sección 25.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia, con fecha 26 de enero de 2016, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallamos: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales D. Francisco José Abajo Abril en nombre y representación de D. Carlos Miguel y Dña. Belinda, planteado contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia núm. 72 de Madrid, revocamos la expresada resolución y dictamos otra por la que,

"1. Desestimamos la petición declarativa de la nulidad del contrato celebrado entre los litigantes.

"2. Estimamos la acción de responsabilidad contractual planteada en la demanda.

"3. Condenamos a Bankia, S.A., a indemnizar a D. Carlos Miguel y Dña. Belinda con la cantidad de 170.200.-€, debiendo igualmente abonarles los intereses legales por mora aplicados a ese importe desde la fecha de la presentación de la demanda.

"4. No se hace imposición de las costas de primera instancia.

"5. No hacemos imposición de las costas de esta alzada, con devolución del depósito constituido".

1.- Por Dña. Belinda y D. Carlos Miguel se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El recurso extraordinario por infracción procesal basado en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Al amparo del art. 469.1.4.º de la LEC, en relación con el art. 24.1 de la CE, y de los arts. 316, 326, 348 y 376 de la LEC Y jurisprudencia que los desarrolla y que se cita en el presente motivo, respecto de la valoración de la prueba, al llevarse a cabo por la sentencia recurrida una valoración manifiestamente arbitraria o ilógica.

Motivo segundo.- Al amparo del art. 469.1.2.º de la LEC, en cuanto que la sentencia recurrida infringe el art. 217 de la LEC y la jurisprudencia que lo desarrolla y que se cita en el presente motivo.

Motivo tercero.- Al amparo del art. 469.1.2.º de la LEC, en cuanto que la sentencia recurrida infringe el art. 209, en relación con el art. 218.2, de la LEC por falta de motivación y la jurisprudencia que lo desarrolla y que se cita en el presente motivo.

El recurso de casación basado en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Al amparo del art. 477.2.3.º de la LEC, por infracción de los arts. 1265 y 1266 del CC, en relación con los arts. 1300 y ss del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta, en el sentido de que la sentencia recurrida desestima la pretensión de nulidad sobre la base del error en el consentimiento, cuando se han acreditado los requisitos para ello, según los artículos citados y la jurisprudencia que lo desarrolla.

Motivo segundo.- Al amparo del art. 477.2.3.º de la LEC, por infracción de los arts. 79 y 63 de la Ley del Mercado de Valores, ante la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales acerca del contenido de la obligación de informar a cargo de las entidades financieras en la comercialización de productos financieros. Todo ello en íntima relación con los arts. 1265, 1266 y 1300 del Código Civil.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto, de fecha 23 de mayo de 2018, se acordó admitir los recursos interpuestos y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

2. - Admitidos los recursos y evacuado el traslado conferido el procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de Bankia S.A., presentó escrito de oposición a los mismos.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 30 de octubre de 2018, en que tuvo lugar.

Antecedentes.

Por D. Carlos Miguel y Dña. Belinda, hoy recurrentes, se interpuso demanda de juicio ordinario frente a Bankia, S.A. (antes Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid) y Altea Banco, S.A. (actualmente Bankia), en la que ejercitaba la acción de nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes por falta de consentimiento e inexistencia de causa o causa torpe; subsidiariamente, la acción de anulabilidad, por haber concurrido en la formalización del consentimiento vicios invalidantes, y, subsidiariamente, se solicitaba que se declarase la existencia de responsabilidad contractual o extracontractual.

La demandada alegó la excepción de caducidad de la acción de nulidad y, en cuanto al fondo, que cumplió el deber de información al que legalmente estaba obligada.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad de la orden de suscripción por canje de 25 mayo de 2009, de 2100 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, por importe nominal de 210.000 euros y de la orden de suscripción de fecha de 29 de mayo de 2009, de 2500 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, por importe nominal de 250.000 euros, así como de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones de Bankia S.A., condenando a la demandada a restituir a los actores la cantidad de 460.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada una de las inversiones hasta su efectiva restitución, descontando los intereses brutos pagados por la demandada más el interés legal del dinero devengado desde las fechas de las respectivas liquidaciones.

La sentencia de primera instancia, tras rechazar la excepción de caducidad de la acción, consideró que la demandada realizó una labor de asesoramiento y que no había acreditado que los demandantes tuvieran conocimientos financieros suficientes para optar libremente por el producto contratado; valoró que el test de conveniencia realizado al demandante era inapropiado para evaluar su experiencia y conocimientos, porque se habla de renta fija, cuando las participaciones preferentes son un producto financiero híbrido; en cuanto al test de idoneidad, realizado al mismo cliente por Altae, concluyó que en él se puso de manifiesto la carencia de conocimientos financieros del demandante, que sólo comprendía las características de productos tales como cuentas corrientes, depósitos y renta fija, así como su deseo de realizar inversiones para un plazo entre 6 meses y 2 años, por lo que Altea debió extremar su diligencia a la hora de prestar la información precontractual en orden a conseguir que el cliente comprenda las características y riesgos del producto, que resultaba totalmente contrario a la voluntad y deseos de inversión plasmados en el test de idoneidad; tampoco la Caja le ofreció al cliente suficiente información precontractual para comprender los riesgos que asumía al suscribir un productos inadecuado a su perfil, ya que sólo consta que tuviese inversiones en productos de imposiciones a plazo fijo, conociendo los comerciales que el nominal de lo invertido provenía de un depósito cancelado, y a ello no obstaba que los demandantes fuesen titulares con anterioridad de otras participaciones preferentes, al no constar el tipo de información recibida en 2004. Por todo ello la sentencia de primera instancia apreció error en el consentimiento y declaró la nulidad del contrato, que extiende al canje obligatorio de participaciones por acciones.

Contra la anterior sentencia Bankia interpuso recurso de apelación, que fue estimado parcialmente por la Audiencia Provincial por sentencia de 26 de enero de 2016, aclarada por auto de 15 de febrero, que acordó desestimar la petición declarativa de la nulidad del contrato celebrado entre los litigantes y estimar la acción de responsabilidad contractual, condenando a Bankia a indemnizar a los demandantes con la cantidad de 170.200 euros, con los intereses legales por mora aplicados a ese importe desde la fecha de presentación de la demanda.

La Audiencia revoca el pronunciamiento de nulidad. Considera que se ha de tomar como punto de partida la finalidad inversora buscada por los demandantes, puesta de manifiesto en el test de idoneidad, del que resultaría que el demandante pretendía invertir su dinero, no ahorrarlo, asumiendo un riesgo medio de pérdida a cambio de obtener remuneración superior a la que sería propia para el cliente meramente ahorrador, y todo ello durante un periodo relativamente corto de tiempo que no excediera de 2 años. Y para obtener ese resultado confía en el consejo o recomendación ofrecido por Altae, sociedad del grupo Caja Madrid, encargada de prestar el servicio. Entiende que no estamos ante la captación por el Banco de un cliente al que se quiere colocar un producto de riesgo despreciando su perfil inversor, pues en este caso la práctica del test de idoneidad, realizado en términos claros y comprensibles para el cliente, permite marcar los límites de exposición al riesgo de pérdida que está dispuesto a aceptar el comprador. Tales límites los define el cliente, de modo que si está dispuesto a aceptar un determinado grado de riesgo, también asume la contratación de productos con superior complejidad de la que tendrían otros simples, la dificultad derivada de carecer de conocimientos financieros que le impidan por sí mismo comprender su naturaleza y alcance a fin de elegir el más adecuado a sus deseos se soluciona con el asesoramiento del gestor financiero. En este contexto resulta también concebible un mayor margen de estudio por el inversor respecto al producto ofrecido, al haberse planteado la operación con una determinada relación entre rentabilidad y riesgo, lo cual incide en el grado de diligencia negocial del inversor.

Lo anterior lleva a la Audiencia a concluir que el posible error respecto al producto elegido por el inversor con el asesoramiento del gestor financiero sería vencible, porque la confusión no afectaría tanto a la naturaleza del producto como al grado de riesgo, y éste es un factor aceptado por el cliente cuando fija los límites de su inversión en el test de idoneidad. Por eso, la recomendación de un determinado producto financiero que esté dentro de la ratio de riesgo asumido, pero que no se ajuste a los límites marcados por el inversor en otros aspectos, no será determinante del consentimiento viciado por error a tenor de lo dispuesto en el art. 1.266 CC. La relación entre rentabilidad y riesgo es el factor básico y esencial del interés contractual buscado por el inversor, lo que determina su impulso contractual.

Revocado el pronunciamiento sobre nulidad, la Audiencia entrar a decidir sobre la pretensión de incumplimiento contractual planteada en la demanda, basada en el deficiente asesoramiento. Y concluye que tal pretensión debe ser estimada, pues en el test de idoneidad se fijó por el inversor un plazo máximo de duración de su inversión de 2 años, lo que implicaba que la gestora financiera debió ofrecer un producto que venciese, como mucho, en 2 años. Pero no fue así, el producto era a perpetuidad. Decir que puede ser vendido en el mercado secundario no es equivalente a vencer en dos años, así como el vencimiento implica la extinción del contrato con la consiguiente obligación del emisor de devolver el dinero recibido cuando se cumpla el plazo, la venta en el mercado secundario supone trasladar al inversor la preocupación de ordenar la venta, quedando el precio de la posible transmisión a expensas de factores desconocidos y ajenos a su control. Esa circunstancia implica también, en cuanto los demandantes contrataron los servicios de asesoramiento de Altae, la exigencia de una particular diligencia por parte de ésta en lo relativo a la administración del producto concertado, especialmente por ser ella quien conoce, con mayores medios que su cliente, la evolución del mercado secundario y los riesgos que pueden incidir en el valor en venta. El hecho de estar vinculadas la asesora y la emisora de los títulos permitía conocer con mayor facilidad las variables que podían influir en el valor de las participaciones adquiridas por los clientes, haciendo incomprensible que no se advirtiera de un posible riesgo de pérdida total como el acaecido, hoy en día de notorio conocimiento. Es más, conociendo que el demandante únicamente quería mantener su inversión durante dos años como máximo, y en cuanto el producto sugerido era perpetuo, debió extremar su labor asesora para recomendar la venta y, en su caso, ofrecer otras alternativas de inversión para sustituirlo. Por tanto, hay un quebranto de la diligencia contractual exigida a la asesora.

Contra la anterior sentencia, la parte demandante apelada ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación en la modalidad de interés casacional.

El recurso extraordinario por infracción procesal contiene tres motivos.

El motivo primero, al amparo del art. 469.1.4.º LEC, se funda en la infracción de los arts. 316, 326, 348 y 376 LEC, en relación con el art. 24 CE, por error en la valoración de la prueba.

El motivo segundo, al amparo del art. 469.1.2.º LEC, se funda en la infracción del art. 217 LEC.

El motivo tercero, al amparo del art. 469.1.2.º LEC, se funda en la infracción del art. 209 LEC, en relación con el art. 218.2 LEC, por falta de motivación.

El recurso de casación contiene dos motivos.

El motivo primero se funda en la infracción de los arts. 1.265 y 1.266 del CC, en relación con los arts. 1.300 y ss. del CC y la jurisprudencia que los interpreta, en el sentido de que la sentencia recurrida desestima la pretensión de nulidad sobre la base del error en el consentimiento, cuando se han acreditado los requisitos para ello, según los artículos citados y la jurisprudencia que los desarrolla. Cita, entre otras, las sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, 384/2014 y 385/2015, de 7 de julio, y 668/2015, de 4 de diciembre.

En síntesis, se afirma que tanto Caja Madrid como Altar incumplieron sus obligaciones contractuales de informar sobre los riesgos, así como sobre la naturaleza perpetua del producto, que demanda la propia mecánica de dicho producto financiero y el propio perfil y los conocimientos financieros del demandante, generando un error en la esencia del contrato que estaban suscribiendo. El demandante contrató las participaciones preferentes sin recibir la información pertinente para conocer de los riesgos de su contratación, hablándole sólo de la buena rentabilidad del producto y firmando una orden de suscripción que estaba plagada de defectos y de inconexiones, y de la que no se desprendía con claridad los riesgos derivados de la contratación, ni que suscribía un producto perpetuo, pese a que su horizonte temporal no era el adecuado (77 años).

El motivo segundo se funda en la infracción de los arts. 79 y 63 LMV, ante la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales acerca del contenido de la obligación de informar a cargo de las entidades financieras en la comercialización de productos financieros. Todo ello en relación con los arts. 1.265, 1.266 y 1.300 CC.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

Motivo primero.

Motivo primero.- Al amparo del art. 469.1.4.º de la LEC, en relación con el art. 24.1 de la CE, y de los arts. 316, 326, 348 y 376 de la LEC Y jurisprudencia que los desarrolla y que se cita en el presente motivo, respecto de la valoración de la prueba, al llevarse a cabo por la sentencia recurrida una valoración manifiestamente arbitraria o ilógica.

Se desestima el motivo.

En la sentencia recurrida no se incurre en error notorio en la valoración de la prueba, sino, como luego se verá, una rectificable aplicación jurídica ( art. 24 de la Constitución).

Motivo segundo.

Motivo segundo.- Al amparo del art. 469.1.2.º de la LEC, en cuanto que la sentencia recurrida infringe el art. 217 de la LEC y la jurisprudencia que lo desarrolla y que se cita en el presente motivo.

Se desestima el motivo.

No se incurre en error en la carga de la prueba, en cuanto en la sentencia se aprecia una información insuficiente (al vender como temporal un producto que era perpetuo), que en lugar de abocar a la nulidad la traduce en incumplimiento ( art. 217 LEC).

Motivo tercero.

Motivo tercero.- Al amparo del art. 469.1.2.º de la LEC, en cuanto que la sentencia recurrida infringe el art. 209, en relación con el art. 218.2, de la LEC por falta de motivación y la jurisprudencia que lo desarrolla y que se cita en el presente motivo.

Se desestima el motivo.

En la sentencia recurrida concurre valoración detallada de las pruebas, se cita jurisprudencia y se invocan los preceptos que considera de aplicación, por lo que concurre motivación suficiente, si bien parcialmente contradictoria ( art. 218 LEC).

Recurso de casación.

Motivos primero y segundo.

1. - Motivo primero.- Al amparo del art. 477.2.3.º de la LEC, por infracción de los arts. 1265 y 1266 del CC, en relación con los arts. 1300 y ss del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta, en el sentido de que la sentencia recurrida desestima la pretensión de nulidad sobre la base del error en el consentimiento, cuando se han acreditado los requisitos para ello, según los artículos citados y la jurisprudencia que lo desarrolla.

2. - Motivo segundo.- Al amparo del art. 477.2.3.º de la LEC, por infracción de los arts. 79 y 63 de la Ley del Mercado de Valores, ante la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales acerca del contenido de la obligación de informar a cargo de las entidades financieras en la comercialización de productos financieros. Todo ello en íntima relación con los arts. 1265, 1266 y 1300 del Código Civil.

Participaciones preferentes. Nulidad por error en el consentimiento.

Se estiman los motivos.

En la sentencia recurrida se rechaza la existencia de vicio por error en el consentimiento y, sin embargo, aprecia la existencia de un incumplimiento contractual por parte del banco, en virtud del cual condena al pago de una indemnización, sensiblemente inferior a la declarada en primera instancia, en la que sí se apreció la nulidad, justificándose la indemnización por la Audiencia Provincial en la merma de valor que había supuesto la conversión de las preferentes en acciones.

En la sentencia recurrida se declara:

"Consecuentemente, debe la Sala entrar a decidir sobre la pretensión de incumplimiento contractual planteada en la demanda, basada en el deficiente asesoramiento.

"Tal pretensión debe ser estimada, pues, conforme se ha expuesto en los hechos descritos en el fundamento anterior, en el test de idoneidad se fijó por el inversor un plazo máximo de duración de su inversión de 2 años. Acotar en esos términos el espacio temporal implicaba que la gestora financiera debió ofrecer un producto que venciese, como mucho, en dos años. Pero no fue así, el producto era a perpetuidad. Decir que puede ser vendido en el mercado secundario no es equivalente a vencer en dos años, pues así como el vencimiento implica la extinción del contrato con la consiguiente obligación del emisor de devolver el dinero recibido cuando se cumpla el plazo, la venta en el mercado secundario supone trasladar al inversor la preocupación de ordenar la venta, quedando el precio de la posible trasmisión a expensas de factores desconocidos y ajenos a su control. Esa circunstancia implica también, en cuanto los demandantes contrataron los servicios de asesoramiento de Altae, la exigencia de una particular diligencia por parte de ésta en lo relativo a la administración del producto concertado, especialmente por ser ella quien conoce, con mayores medios que su cliente, la evolución del mercado secundario y los riesgos que pueden incidir en el valor en venta. Esa responsabilidad se acentúa en el caso estudiado por la vinculación entre Altae y Cajamadrid, pertenecientes ya en el momento de firmar el contrato al mismo grupo bancario, como así aparece reflejado en los membretes de los documentos firmados por Altae que obran en las actuaciones. El hecho de estar vinculadas la asesora y la emisora de los títulos permitía conocer con mayor facilidad las variables que podían influir en el valor de las participaciones adquiridas por los clientes, haciendo incomprensible que no se advirtiera de un posible riesgo de pérdida total como el acaecido, hoy en día de notorio conocimiento. Esa obligación, aunque no parece estar contemplada expresamente en las condiciones generales del contrato, de hecho la lectura de las que aparecen a la vuelta del folio 283 resulta materialmente imposible, se considera implícita en el servicio concertado por la propia naturaleza del contrato, tal como corresponde interpretar por aplicación del artículo 1258 CC, ya que siendo un negocio de tracto sucesivo, no se concibe que el asesoramiento se preste sólo para recomendar la compra de la inversión y no para aconsejar sobre ella mientras se administra, pues de ser así no tendría otra finalidad que la meramente comercial en interés de la emisora, y no de verdadero asesoramiento a favor del cliente. Es más, conociendo que el demandante únicamente quería mantener su inversión durante dos años como máximo, y en cuanto el producto sugerido era perpetuo, debió extremar su labor asesora para recomendar la venta y, en su caso, ofrecer otras alternativas de inversión para sustituirlo. Por tanto, hay un quebranto de la diligencia contractual exigida a la asesora, actualmente integrada en el grupo Bankia, alegación de la demanda no cuestionada en la contestación, y que por esa razón traslada a la ahora demandada todas las consecuencias derivadas de las reclamaciones planteadas contra la asesora".

Este tribunal de casación, sólo con esta argumentación de la Audiencia Provincial, percibe base jurídica suficiente para estimar el recurso, entendiendo que concurre error no vencible en la contratación de las participaciones preferentes.

En la sentencia de apelación se reconoce que se ofreció un producto perpetuo como si fuese un producto a plazo de dos o tres años. Ante semejante despropósito de la entidad bancaria solo puede concluirse que se produjo un error en el contratante provocado por una información cuando menos absolutamente negligente.

A ello debe añadirse que:

1. El contratante tenía 77 años.

2. Solo tenía experiencia en cuentas, depósitos y renta fija.

3. El test de conveniencia lo denomina el banco en el modelo presentado al cliente como "renta fija participaciones preferentes" y el banco concluye que como conoce lo que es la renta fija y la renta variable, está capacitado para contratar "renta fija participaciones preferentes". Cuando como se reconoce en la sentencia recurrida no se informó del "riesgo de pérdida total como el acaecido", de un producto que no guardaba ninguna similitud con la renta fija.

L os deberes de información de la entidad de servicios de inversión en la comercialización de participaciones preferentes.

Esta sala ha declarado en sentencia 538/2018, de 28 de septiembre:

"1.- Como hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido, entre otras, en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero.

"2.- Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción del contrato litigioso, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

"3.- Como hemos advertido, tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MiFID, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza...

"Así, en las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, 769/2014, de 12 de enero de 2015, 102/2016, de 25 de febrero, 584/2016 de 30 de septiembre, y 103/2018, de 1 de marzo, entre otras, hemos afirmado que en este tipo de contratos de adquisición de productos financieros complejos y de un significativo nivel de riesgo para el inversor, la empresa que preste servicios de inversión no solo tiene el deber de informar, sino que debe hacerlo con suficiente antelación, a fin de que el cliente pueda decidir con conocimiento de causa.

"En suma, no cabe considerar que la entidad comercializadora cumpliera sus deberes de información, ni que, como consecuencia de ello, los clientes no pudieran incurrir en error en la prestación de su consentimiento contractual".

En consecuencia, debe estimarse el recurso de casación, anular la sentencia recurrida y desestimar el recurso de apelación interpuesto por Bankia, a fin de confirmar la sentencia de primera instancia, al concurrir error en el consentimiento ( arts. 1265 y 1266 C. Civil).

Costas.

Estimado el recurso de casación no se efectúa imposición de costas, con devolución del depósito constituido para recurrir ( arts. 394 y 398 LEC).

Se desestima el recurso extraordinario por infracción procesal, con imposición de costas al recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Se imponen a la demandada las costas de la apelación.