SJS nº 3 248/2018, 1 de Octubre de 2018, de Logroño
| Ponente | EMMA PORTO GARCIA |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2018 |
| ECLI | ES:JSO:2018:5291 |
| Número de Recurso | 74/2017 |
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
LOGROÑO
SENTENCIA: 00248/2018
-
C/ MARQUES DE MURRIETA Nº 45-47 (PALACIO DE JUSTICIA DE LA RIOJA)
Tfno: 941296657
Fax: 941294931/941296650
Equipo/usuario: TSM
NIG: 26089 44 4 2017 0000203
Modelo: N02700
IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000074 /2017
Procedimiento origen: /
Sobre: ORDINARIO
DEMANDANTE/S D/ña: BOROKAI AMENRI, S.L.
ABOGADO/A: ANGEL ARAMAYO LASAGA PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Elisenda , Encarnacion , Jacinta , Josefina , Juliana , Lidia , Vicente , Macarena , Marcelina , Mariana , Mariola , Mónica
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, , , , , , , , , , , , PROCURADOR: , , , , , , , , , , , , GRADUADO/A SOCIAL: , , , , , , , , , , , ,
En LOGROÑO (LA RIOJA), a uno de Octubre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Ilma Sra Dª EMMA PORTO GARCÍA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de LOGROÑO (LA RIOJA) los presentes autos nº 74/17, seguidos a instancia de la mercantil BOROKAI AMENRI S.L. frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª Macarena, Dª Marcelina, Dª Mariana, Dª Mariola, Dª Mónica, Dª Elisenda, Dª Encarnacion, Dª Jacinta, Dª Josefina, Dª Juliana, Dª Lidia y Dª Vicente como interesadas, sobre impugnación de sanción administrativa,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA nº 248/18
En fecha 2.02.2017 (10:49 h) y por D. Ángel Aramayo Lasaga, actuando en nombre y representación de BOROKAI AMENRI S.L., se interpuso DEMANDA en IMPUGNACIÓN DE SANCIÓN ADMINISTRATIVA NE MATERIA LABORAL derivada de Acta de Infracción nº NUM000 frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que, presentada a reparto, fue turnada al Juzgado de lo Social nº 1 (autos 65/17), y en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó solicitando en el suplico se dicte Sentencia estimatoria íntegramente de la demanda, anulando la referida Acta de Infracción, dejando sin efecto así como las resoluciones administrativas derivadas de dicho Acta determinadas en la demanda, revocándose la sanción impuesta a la demandante, con todo los pronunciamientos favorables para la misma derivados de dicha declaración de nulidad.
Devuelta por mal reparto, se turnó a este Juzgado de lo Social nº 3.
Por Decreto de fecha 21 de Febrero de 2017 se admitió a trámite la demanda presentada, señalando día y hora para el acto del juicio y, en su caso, el de previa conciliación.
Suspendida la vista del 6.09.2017 para ampliación de demanda frente a las trabajadoras afectadas, así lo hizo la parte actora dentro de plazo y a través del correspondiente escrito, fijándose nueva fecha y hora para el acto del juicio.
Comunicado al Juzgado la pendencia del PO 232/2016 seguido ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de La Rioja y posible litispendencia, se acordó con aquiescencia de las partes la suspensión de la vista del 16.01.2018 y del procedimiento, requiriendo a las partes para solicitar nuevo señalamiento para cuando fuera firme la resolución que ponga fin a tal proceso.
Con fecha 23.02.2018 (10:10 h) y por la parte actora se presentó escrito adjuntando copia de la sentencia dictada el 8.02.2018 en el PO aludido por el que comunicaban su intención de recurrirla en casación.
Con fecha 2.04.2018 (9:14 h) presentaron nuevo escrito que finalmente no iban recurrir en casación, acordándose seguidamente la reanudación del procedimiento con nuevo señalamiento para el acto del juicio y citación de las partes al efecto.
Celebrada la vista el 12 de Septiembre de 2018, comparecieron demandante y demandada, no así las codemandadas como interesadas, constando citadas en legal forma. Concedida la palabra a la parte actora la misma se afirmó y ratificó en su demanda, interesando el recibimiento del pleito a prueba. La administración demandada se opuso a la demanda presentada de adverso alegando los hechos y fundamentos que consideró de aplicación al caso. Recibido el juicio a prueba se propuso por la actora: interrogatorio del codemandado, documental por reproducida, expediente administrativo y más documental; y por la TGSS: documental (expediente). Practicadas en el acto las pruebas admitidas, se dio traslado a las partes para formular sus conclusiones, dándose por terminada la vista y quedando los autos conclusos para sentencia.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades y prescripciones legales.
PROBADOS
Con fecha 9.02.2016 entre las 18:0 y las 21:30 horas se giró visita inspectora al centro de trabajo sito en carretera de Zaragoza km 9 de la localidad de Agoncillo, establecimiento de carretera denominado "Club Los Tres Marqueses" cuyo titular es la sociedad demandante BOROKAI AMENRI S.L., constatándose la presencia en dicho establecimiento de varias mujeres ejerciendo funciones de alterne con los clientes del establecimiento (de pie apoyadas en la barra del bar o sentadas en taburetes acompañando a clientes del establecimiento o en el comedor del establecimiento), identificadas como sigue:
Dª Macarena, de nacionalidad estonia.
Dª Marcelina, de nacionalidad brasileña.
Dª Mariana, de nacionalidad ecuatoriana.
Dª Mariola, de nacionalidad rumana.
Dª Mónica, de nacionalidad española.
Dª Elisenda, de nacionalidad paraguaya.
Dª Encarnacion, de nacionalidad rumana.
Dª Jacinta, de nacionalidad española.
Dª Josefina, de nacionalidad española.
Dª Juliana, de nacionalidad brasileña.
Dª Lidia, nacional de la República Dominicana.
Dª Vicente, nacional de la República Dominicana,
Además de las anteriores, se comprobó que en el centro trabajan además otros trabajadores que se ocupaban de las labores relativas a los servicios de la cafetería-bar, servicios de habitación y tareas administrativas o contables con los que cuenta el establecimiento visitado.
Con las citadas se mantuvo entrevista, viniendo todas a responder de manera uniforme que se hallaban alojadas en el establecimiento visitado (a excepción de algún caso en el que residen en su propio domicilio particular) donde viven, reciben manutención y ejercen su trabajo, por cuyo uso deben abonar al dueño del establecimiento 50 € por cada día que trabajen; que en el ejercicio de su trabajo siguen el horario de apertura al público del establecimiento , siendo este de lunes a jueves y domingos de 17:30 a 3:30 horas del día siguiente (ampliándose hasta las 4:00 los viernes y sábados), disfrutando generalmente de un día de descanso a elección de cada una; que como remuneración de la actividad que desarrollan perciben de cada cliente una cantidad por lo general de 50 € por "servicio" o "pase" prestado al cliente (la cuantía podía ser variable en algún caso) y estos "servicios" o "pases" al cliente se efectúan en las propias habitaciones existentes en el propio establecimiento visitado; que perciben del establecimiento el 50% del valor de las consumiciones que ellas toman o consumen cuando son invitadas por los clientes con los que alternan, cuyo precio oscila entre los 20 y 30 € por consumición, siendo el precio de las consumiciones que toma el cliente de un precio notablemente inferior (entre 9 y 11 €); que el pago de estas comisiones por sus servicios de alterne se efectúa personal y directamente en todos los casos por los camareros en el momento del abono por parte del cliente del precio total de las copas o bebidas consumidas (de manera discreta o disimulada).
Citada de comparecencia la empresa para aportar cierta documentación, omitió la concerniente al alta den Seguridad Social de las (12) trabajadores que realizaban tareas de alterne el día de la visita.
La página web de la empresa www.tr esmarqueses.com oferta además de los servicios propios de una sala de fiestas nocturna, otros servicios cuales con "...sobre todo excelentes chicas dispuestas a hacer realidad sus fantasías, venga y diviértase...". En las fotografías que muestran sus instalaciones se recoge no sólo la barra de bar del establecimiento sino también habitaciones y cuartos de baño con grandes bañeras, instalaciones estas necesarias para llevar a cabo el servicio que ofertan. Se fija como horario de apertura de Lunes a Jueves y domingos desde las 7:30 hasta las 3:30 del día siguiente y viernes y Sábados desde las 17:30 hasta las 4:00 del día siguiente.
A resultas de esta actuación la Inspección extendió en fecha 14.07.216 Acta de Infracción contra la empresa, con propuesta de sanción por importe de 56.268 € (3.126 € por cada una de las infracciones existentes incrementadas en un 50% al tratarse de 12 trabajadores los operarios afectados por la irregular conducta, esto es, 4.689 € por cada una), todo ello considerando que la naturaleza jurídica del contrato entre las alternadoras y el establecimiento, con independencia de su denominación, era laboral y por cuenta ajena y, en consecuencia, comisión por parte de la demandante de infracción consistente en utilizar los servicios de las 12 trabajadoras identificadas el día de la visita sin haber comunicado a la TGSS, en tiempo y forma reglamentarios, es decir, con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios, el ingreso de las trabajadores a su servicios a efectos de solicitar su alta en el Régimen General de la Seguridad Social; hechos que constituyen infracción de lo dispuesto en los artículos 139.1 y 140.1 LGSS y en art. 7.2 y 3, 9, 29.1.1º, 30 y 32.3.1º del Reglamento sobre Inscripción de empresas y afiliación, altas , bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social aprobado por RD...
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