SAP Valencia 559/2009, 6 de Octubre de 2009
| Ponente | MARIA DEL CARMEN MELERO VILLACAÑAS-LAGRANJA |
| ECLI | ES:APV:2009:3433 |
| Número de Recurso | 266/2009/ |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 559/2009 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 000559/2009
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL
Magistrados/as
D. JESUS MARIA HUERTA GARICANO
Dª CARMEN MELERO VILLACAÑAS
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En Valencia, a seis de octubre de dos mil nueve.La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los lltmos. Señores anotados al margen, ha visto los recursos de apelación en ambos efectos, interpuestos contra la sentencia número 79, de fecha trece de febrero de dos mil nueve, pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 10 de Valencia, en el Procedimiento Abreviado número 528/08, seguido en el expresado Juzgado por delito de robo con fuerza en las cosas y falta de hurto.
Han sido partes en los recursos, como apelantes y apelados Teofilo , representado por la Procuradora Dña. Constanza Aliño Díaz-Terán y defendido por la Letrada Dña. Marta de Ancos García, y el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Fiscal Dña. Asunción Calvo.
Y ha sido Ponente la lltma. Sra. Magistrada Doña CARMEN MELERO VILLACAÑAS.
La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: Alrededor de las 17 horas del 21 de marzo de 2008, Balbino y Teofilo -mayor de edad, sin antecedentes penales- se encontraban paseando por el cauce antiguo del Río Turia, en Valencia, a la altura de la Estación de Autobuses. Teofilo le pidió a Balbino , como había hecho momentos antes, que le guardara dinero, con la finalidad de que Balbino sacara su cartera y pudiera esto ser aprovechado con una tercera persona no identificada para poder sustraerle la misma. Al sacar Balbino la cartera para atender la petición de Teofilo , esa tercera persona se aproximó de forma sorpresiva para aquél y le arrebató la cartera. Teofilo hizo ademán de correr tras él para aparentar no tener ninguna vinculación con el autor de la sustracción, deteniéndose momentos después sin dar alcance a aquél alegando sufrir fatiga por padecer una dolencia cardiaca. Seguidamente, Teofilo , se alejó de Balbino y se encontró en las proximidades con el autor de la sustracción y con él se dirigió al Cajero de la entidad Bancaja sito en la Avda. del General Avilés nº 26. Teofilo y el sustractor de la cartera se introdujeron en el vestíbulo de la sucursal. Teofilo utilizó la tarjeta de débito NUM000 que, junto al número secreto ó número PIN, llevaba Balbino en la cartera. Haciendo uso de dicho número consiguió operar con dicha tarjeta y efectuar a las 18,03 horas una extracción de 500 euros de la cuenta asociada a la misma. Hecho esto, abandonó la sucursal acompañado del sustractor de la cartera. Posteriormente, bien ambas personas, bien el no identificado, se dirigieron a otra sucursal de Bancaja, situada en las proximidades -la nº 0025, sita en la Avda. de Campanar- y siguiendo la misma mecánica se procedió -bien por Mohamed, bien por esa tercera persona o cualquier otra puesta de acuerdo con alguno de ellos o con ambos- a efectuar, a las 18,42 horas, una nueva extracción de la cuenta asociada a la tarjeta, por importe de 200 euros.
El fallo de la sentencia apelada dice: Que debo de condenar y condeno a Teofilo como autor de un delito de estafa de los arts. 248.2 y 249 del Código Penal , a una pena de UN AÑO Y DOS MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, a indemnizar a Balbino en 700 euros, más los intereses legales y al pago de las costas procesales.
Notificada dicha sentencia a las partes, por Teofilo y el Ministerio Fiscal se interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrollan ampliamente en sus correspondientes escritos.
Tramitados los recursos, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y una vez formado el oportuno rollo se señaló para su deliberación, votación y fallo.
En la substanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales
II. HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.
El recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la presente causa penal por la representación legal de Teofilo argumenta la vulneración del principio acusatorio y el derecho a ser informado de la acusación, reconocido en el art. 24 de la Constitución Española en que la misma incurre causando la consecuente indefensión al apelante, y ello por contener un pronunciamiento condenatorio por delito de estafa cuando el Ministerio Fiscal acusó por delito de robo con fuerza en las cosas. Por tanto, nose cuestiona que la calificación jurídica correcta sea la de delito de estafa previsto y penado en el art. 248.2 del Código penal y ello tanto en atención al tenor literal de este precepto y del art. 237 del Código penal , como a la doctrina del Tribunal Supremo que se ha ido consolidando en la materia en sentencias como la de 20 de noviembre de 2001 (nº 2175/2001, rec. 603/2000), de 26 de junio de 2006 (nº 692/2006, rec. 844/2005), de 21 de diciembre de 2004 (nº 1476/2004, rec. 2199/2003) y finalmente la de 9 de mayo de 2007 (nº 369/2007, rec. 11142/2006 ) que afirma la viabilidad de calificación jurídica como estafa en aquellos casos "que mediante manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de las que la máquina actúa en su función mecánica propia"; criterio que se reitera en la STS de 30 de mayo de 2009 , en la que, si bien en su Fundamento Jurídico Tercero considera la necesidad de que el legislador aclare la tipificación de la utilización de tarjetas de crédito y débito, o cheques de viaje o los datos obrantes en ellos en operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero, se afirma que "Al operar con la tarjeta en un cajero, lo esencial es que se introducen datos en el ordenador y que el sistema efectúa una disposición patrimonial no consentida con el titular que se llega a registrar contablemente"; y que "aquí no existe acceso alguno al lugar en donde se guarda el metálico, pero la transferencia colma, aún más si cabe, las exigencias típicas de mencionado art. 248.2 del Código penal . Y la operación de obtención de dinerario, es similar que la tradicional extracción mediante cajero automático".
Por otro lado, respecto al principio acusatorio que se dice infringido en la sentencia impugnada, al tratarse de un principio estructural del proceso penal, requiere la existencia de una acusación separada de la función de quien juzga, y en relación con el derecho de defensa exige que el acusado conozca previamente la acusación a fin de organizar los medios que estime pertinentes contra ella; y desde la exigencia de la imparcialidad del Juez, el citado principio supone además que éste no pueda introducir motu propio elementos de agravación contra el acusado. La efectividad del principio produce como consecuencia necesaria la exigencia de una correlación entre acusación y sentencia, pues los límites máximos de la sentencia vendrán constituidos por el contenido de la acusación. Es claro que respecto de lo que exceda dichos límites no puede afirmarse la existencia de acusación. El Tribunal Constitucional, en Sentencias núms. 17/1988, 168/1990, 47/1991, de 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consolidado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Sentencias del Tribunal Supremo de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril, 4 noviembre 1996 y 17 de julio de 2008 , en la que se mantiene que "los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo" (STS núm. 1590/1997, de 30 de diciembre ). El Tribunal Supremo, en sentencias núm. 1954/2002, de 29 de enero y nº 503/2008 de 17 de julio , sostuvo que "el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria". El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición dirigida al Tribunal de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado. Desde otro punto de vista, el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto...
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