ATS 5/2018, 31 de Octubre de 2018

Con fecha 26 de octubre de 2018, tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal, escrito presentado por la procuradora Dª Isabel Afonso Rodríguez, en nombre y representación del partido político PODEMOS, mediante el cual interpone querella contra el Excmo. Sr. D. LUIS MARÍA DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Magistrado y Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, por la presunta comisión de un delito de prevaricación judicial tipificado en el artículo 446.3 del Código Penal.

Formado Rollo nº 7/2018 de esta Sala Especial del art. 61 LOPJ, con fecha 26 de octubre de 2018 se dictó diligencia de ordenación designando ponente para conocer de la referida causa, conforme al turno previamente establecido, al Magistrado Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan, y requiriendo a la parte querellante para que procediera a la subsanación del defecto consistente en la ausencia de poder para interponer la citada querella.

Subsanado el defecto el día 29 de octubre de 2018, por diligencia de ordenación de igual fecha se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal para que emitiera informe sobre competencia y fondo del asunto, así como de la medida cautelar de suspensión solicitada.

Con fecha 30 de octubre de 2018 el Ministerio Fiscal emitió informe considerando que procedía declarar la competencia de esta Sala para conocer del asunto y acordar la inadmisión de la querella y el inmediato archivo de las actuaciones, sin más trámites.

Por diligencia de ordenación de misma fecha, se acordó pasar las actuaciones al Excmo. Sr. magistrado Ponente a fin de que proponga la sala la resolución que proceda sobre la admisión a trámite de la querella.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. Javier Juliani Hernan, Magistrado de la Sala.

La querella, formulada por el delito de prevaricación judicial del artículo 446 del Código Penal, se dirige contra el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis María Díez- Picazo Giménez, Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo.

Esta Sala resulta competente para su conocimiento de conformidad con el artículo 61.1.4 LOPJ.

Según la querella, el Excmo. Sr. Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo habría cometido el delito imputado, al acordar dejar sin efecto todos los señalamientos sobre recursos de casación pendientes con un objeto similar a la materia resuelta en la Sentencia nº 1505/2018, de la Sección 2ª de esa misma Sala y avocar al Pleno el conocimiento de algunos de estos recursos, con el fin de decidir si el giro jurisprudencial que suponía esta resolución debía o no ser confirmado. Según relata la querella, la sentencia indicada se dicta en un procedimiento relativo a la liquidación del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en una escritura pública de formalización de hipoteca y en ella se anula el artículo 68.2 del Reglamento del citado impuesto, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, que establecía que en estos casos el prestatario era el sujeto pasivo del mismo. De esta forma se modifica la jurisprudencia anterior y se determina que el citado sujeto pasivo lo será la entidad prestamista y no el prestatario.

La querella entiende que la decisión de convocar el citado Pleno estuvo motivada por un interés totalmente contrario a la Ley y a la Administración de Justicia, respondiendo a un claro interés particular de defensa de los intereses económicos de la banca española.

En síntesis, los argumentos en los que la entidad querellante ampara su pretensión son los siguientes:

1) La convocatoria del Pleno, con base en el artículo 197 LOPJ, es una resolución judicial y así lo ha considerado la jurisprudencia de la propia Sala de lo Contencioso Administrativo.

2) La citada convocatoria, en el supuesto de autos, es "una resolución jurisdiccional motivada por un interés totalmente contrario a la ley y a la propia administración de Justicia, motivada por un claro interés particular de defensa de los intereses económicos de la banca española y en perjuicio de los intereses generales de la sociedad y de los miles de ciudadanos que han sufrido el abuso de las entidades financieras". Además, añade: "Es más que notorio que la decisión del querellado de paralizar los recursos y convocar el pleno no se ha fundamentado en criterios estrictamente jurídicos y de justicia material, sino en una clara defensa de los intereses económicos particulares de las entidades financieras, juzgando, valorando y anticipando, desde un punto de vista totalmente parcial e interesado, el posible carácter retroactivo de la decisión y sus efectos en las cuentas de resultados de las entidades financieras".

De esta forma, se concluye en la querella, no estaríamos, como exige el artículo 197 LOPJ, ante un acuerdo -el de convocar el Pleno- que se estime necesario para la Administración de Justicia, sino ante un acuerdo "totalmente interesado para una de las partes del proceso, la más poderosa, la banca, no para la sociedad, no para los clientes, no para los contribuyentes que hemos soportado la crisis causada por las malas prácticas bancarias".

3) Existe un supuesto conflicto de intereses en el querellado por su "vinculación profesional previa con las entidades financieras", al haber sido profesor de CUNEF (Colegio Universitario de Estudios Financieros). Así lo habrían revelado ciertas informaciones publicadas en el diario InfoLibre, cuya noticia al respecto se transcribe en la querella.

4) El acceso a la Presidencia del Excmo. Sr. Magistrado D. Luis María Diez-Picazo fue "dudoso". Así se derivaría, según los querellantes, de las consideraciones contenidas en un informe de Rights International Spain, Jueces para la Democracia y Foro Judicial Independiente de fecha 28 de julio de 2015, dirigido a la Relatoría Especial de Naciones Unidas sobre Independencia de los Jueces y Abogados (parte de cuyo contenido se transcribe también en la querella.)

5) El 22 de octubre de 2018 la asociación Juezas y Jueces para la Democracia publicó un comunicado criticando duramente la decisión del Excmo. Sr. Diez-Picazo.

6) La decisión ha sido criticada por partidos, sindicatos, jueces, magistrados, economistas y asociaciones.

7) La Asociación Judicial Francisco de Vitoria publicó también el día 22 de octubre de 2018 una nota sobre el particular.

8) El Excmo. Sr. Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, según información publicada en prensa, conocía desde el 15 de enero de 2018 la existencia de un recurso de casación sobre el

impuesto citado aplicado a las hipotecas, puesto que él había firmado la admisión a trámite del mismo. Por lo tanto, continúa la querella, la avocación al Pleno debería haberla realizado con el primero de los asuntos pendientes de resolver en esta materia "y no a partir de una sentencia que se ha antojado perjudicial para las entidades financieras".

9) Se añade, asimismo, para defender la tipificación que se hace de los hechos, especialmente del carácter injusto de la decisión, que la Ley Orgánica del Poder Judicial no habilita la convocatoria del Pleno con posterioridad al fallo de la sentencia, sino solo antes de la misma y que "no hay regla no escrita, costumbre ni uso en el Tribunal Supremo en que pueda ampararse el Magistrado Querellado para justificar su decisión inédita".

Los autos de esta Sala de 27 de abril de 2016, 16 de junio de 2014 y 16 de julio de 2012, entre otros, declaran, de conformidad con una jurisprudencia reiterada de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que el artículo 313 de la LECRIM ordena al Juez de instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no son constitutivos de delito.

En relación con esta segunda posibilidad, se trata de una previsión formulada de forma negativa, de manera que dispone el rechazo de la querella cuando, tras su examen, se pueda excluir el carácter delictivo de la conducta imputada al querellado. Y el carácter delictivo de los hechos imputados puede negarse porque los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como éste viene redactado, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal.

En este sentido, la valoración de la significación penal de los hechos no puede hacerse sino en función de la descripción de los mismos en la querella, y no de los que pudieran ser acreditados a resultas de su tramitación. Es decir, que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que es precisa una inicial valoración jurídica de la misma que debe hacerse en función de sus propios términos, de manera que si los hechos contenidos en ella, tal y como se describen o afirman, no son delictivos, procederá su inadmisión a trámite sin más (Autos de la Sala de lo Penal de 11 de noviembre de 2000 y 26 de mayo de 2009). Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC nQ 31/1996, de 27 de febrero, con cita de otras muchas).

Realizado en el caso de autos el examen descrito en el fundamento jurídico anterior, la querella formulada debe ser inadmitida por no ser los hechos en ella descritos constitutivos de delito alguno.

Cabe aquí precisar que la imputación de un delito de prevaricación, como es el caso, exige indicios de la comisión del mismo, especialmente derivados del contenido de la propia resolución y en su caso del propio procedimiento en la que se dicta. Como señala la STS (Sala de lo Penal) 228/2015, de 21 de abril, el examen de la injusticia ha de realizarse de forma especial sobre las concretas resoluciones judiciales, analizadas en sí mismas. La base probatoria en estos procedimientos son las resoluciones cuya prevaricación es objeto de acusación y que integran el núcleo central del hecho objeto del proceso.

Pues bien, respecto a la facultad del Excmo. Sr. Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo, ex artículo 197 LOPJ, para avocar al Pleno de dicha Sala el conocimiento de determinado o determinados recursos de casación, no se plantea duda alguna, de hecho ni siquiera la propia parte querellante cuestiona esta facultad.

La posibilidad de convocar y celebrar un Pleno en el caso de resoluciones o líneas jurisprudenciales discrepantes está contemplada legalmente. Así, el art. 264 LOPJ señala:

"1. Los Magistrados de las diversas Secciones de una misma Sala se reunirán para la unificación de criterios y la coordinación de prácticas procesales, especialmente en los casos en que los Magistrados de las diversas Secciones de una misma Sala o Tribunal sostuvieren en sus resoluciones diversidad de criterios interpretativos en la aplicación de la ley en asuntos sustancialmente iguales. A esos efectos, el Presidente de la Sala o Tribunal respectivo, por sí o a petición mayoritaria de sus miembros, convocará Pleno jurisdiccional para que conozca de uno o varios de dichos asuntos al objeto de unificar el criterio.

2. Formarán parte de este Pleno todos los Magistrados de la Sala correspondiente que por reparto conozcan de la materia en la que la discrepancia se hubiera puesto de manifiesto.

3. En todo caso, quedará a salvo la independencia de las Secciones para el enjuiciamiento y resolución de los distintos procesos de que conozcan, si bien deberán motivar las razones por las que se aparten del criterio acordado".

Como se observa, la facultad de convocar el Pleno sólo corresponde al Presidente, si bien lo puede hacer motu proprio o a petición de los miembros de la Sala (que deben ser mayoría).

Para el indicado precepto, interpretado sensu contrario, la causa de la convocatoria del Pleno es la falta de uniformidad de criterios o la descoordinación en ciertas prácticas procesales. Por eso, contempla la posibilidad de celebrar plenos sobre la "unificación de criterios" y la "coordinación de prácticas procesales". De su literal redacción se deduce que se puede hacer tanto para fijar criterios de fondo como respecto de determinadas cuestiones procesales que el Pleno debe aclarar o coordinar. Es decir, el Pleno tiene la vocación de fijar criterios sustantivos y prácticas procesales para el futuro; esto es, para su aplicación a asuntos en trámite o por incoar y que aún no estén resueltos (por definición, es imposible unificar criterios y fijar prácticas en asuntos ya finalizados). Además, ello puede suceder tanto si hay diversidad de criterios interpretativos como si no es así, en la medida en que el precepto dice "especialmente" en los casos de divergencia, lo que pone de manifiesto que se trata de una mera enumeración ejemplifícativa y no cerrada, teniendo cabida otros supuestos en que no concurra tal especialidad y divergencia.

Que el art. 264 LOPJ no recoge un numerus clausus de criterios que aconsejan la convocatoria de un Pleno se colige además de que las leyes procesales establecen otros. Así, cabe citar:

1) La Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que establece en su art. 92.7 que: "Cuando la índole del asunto lo aconsejara, el Presidente de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de oficio o a petición de la mayoría de los Magistrados de la Sección antes indicada, podrá acordar que los actos de vista pública o de votación y fallo tengan lugar ante el Pleno de la Sala".

2) La Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, que señala en su art 227.2 que: "Si la trascendencia o complejidad del asunto lo aconsejara, el presidente, por sí mismo, o a propuesta de la mayoría de los Magistrados de la Sala, podrá acordar que ésta se constituya con cinco Magistrados, o, motivadamente, en Pleno".

Por tanto, es factible que una Sala celebre Plenos a instancia de sus respectivos presidentes para tratar cuestiones novedosas o controvertidas jurídicamente o que presentan una gran complejidad o sean de especial trascendencia.

En los artículos citados late la idea de que la "especial trascendencia" de un asunto puede dar lugar a la convocatoria de un Pleno. Esa trascendencia puede ser especial en términos de trascendencia social pero también económica, pues no puede negarse que ésta, en la mayoría de los casos, implica aquella, además de que se suele tratar de asuntos complejos. En definitiva, no es una extravagancia para el ordenamiento, sino todo lo contrario, que se avoque al Pleno un asunto de trascendencia social y/o económica (usualmente además con notas de complejidad en su formulación y resolución) por las múltiples implicaciones que puede tener para una pluralidad importante de ciudadanos, que se van a ver afectados directamente (como partes) o indirectamente por el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Es a eso a lo que se refieren las leyes procesales cuando hablan de "la índole del asunto" o de la "trascendencia y complejidad" del mismo.

En el caso de autos, estas notas concurren en la decisión del querellado, ya que:

1) La decisión de convocar el Pleno se recoge legalmente. No sólo por lo indicado en el art. 264 LOPJ, sino por lo señalado tanto en el art 165 LOPJ, en cuanto a las facultades conferidas a los Presidentes de Sala) como en el art. 197 LOPJ ("(...) podrán ser llamados, para formar Sala, todos los Magistrados que la componen, aunque la ley no lo exija, cuando el Presidente, o la mayoría de aquéllos, lo estime necesario para la administración de Justicia").

2) Es notoria la complejidad y la trascendencia social del asunto tratado y a debatir en el Pleno. A lo que se debe añadir que no es la primera vez que la Sala de lo Contencioso Administrativo actúa así: por ejemplo, en el Recurso 47/2006 se convocó Pleno por decisión de su Presidente, invocando precisamente la "especial trascendencia social y económica", al tratarse de un debate que afectaba a una empresa energética de ámbito nacional.

3) Existe, además, como índica la decisión del Presidente de la Sala, una disparidad de criterios jurídicos de fondo en el caso concreto (emplea la locución "giro jurisprudencial").

4) Es patente que la convocatoria cuestionada en la querella se refiere a recursos de casación pendientes de resolución -por eso se suspenden los señalamientos correspondientes- de manera que no puede afirmarse, como se hace en ella, que se ha infringido el procedimiento legal porque se convoca un Pleno después de dictarse el fallo en el asunto en cuestión. Es precisamente ese fallo lo que justifica la convocatoria del Pleno al poner de manifiesto, como la propia querella describe, un cambio jurisprudencial.

5) La circunstancia de que el asunto sea llevado a Pleno tras haberse fallado otro semejante con anterioridad no es tampoco manifestación de irregularidad alguna. Puede suceder que en una cadena de asuntos de características similares se remitan a un Pleno los asuntos iniciales aún no resueltos, una vez detectada su trascendencia; pero nada impide que tal avocación a Pleno tenga lugar una vez ya resueltos alguno o varios de los procedimientos para que el Pleno, en definitiva, se pueda plantear de nuevo la cuestión en otros asuntos semejantes en un futuro. En este sentido, no caducan ni tienen un momento preclusivo para su ejercicio ni la facultad del Presidente para convocar un Pleno por su propia iniciativa ni la potestad del Pleno para decidir ex novo un asunto o para replantearse el criterio ya fijado con anterioridad.

Como indica el Ministerio Fiscal en su informe "no cabe duda que la resolución que los querellantes califican de "prevaricadora" no merece, en modo alguno, tal calificativo en cuanto que se enmarca en las facultades de decisión y apreciación que el querellado tenía concedidas legalmente, y la resolución de convocar un Pleno para unificar el criterio de todos los Magistrados integrantes de la sala Tercera del Tribunal Supremo en un asunto de la trascendencia que concurre en este caso, no sólo no es "prevaricadora", sino que pone de manifiesto el prudente criterio del querellado, tratando de favorecer "la buena marcha de la Administración de Justicia" ( art 165 LOPJ) y estaba plenamente inmersa en las competencias que como Presidente le confiere la ley (art. 197)".

En definitiva, tras un estudio de la decisión del Presidente de la Sala 3ª de este Tribunal no cabe apreciar el más mínimo indicio de la comisión del delito de prevaricación. Pues aunque es evidente que esta Sala Especial del artículo 61 de la LOPJ no es la competente para determinar la corrección jurídica del contenido de esta resolución, ello sin embargo no impide que podamos valorarla a los solos efectos de determinar si puede considerarse injusta. Y hemos de concluir que no lo es, a la vista de los elementos que acabamos de valorar.

Para llegar a esta conclusión, debemos tener presente que en la interpretación de la injusticia de la resolución la jurisprudencia de la Sala de lo Penal -STS 101/2012, de 27 de febrero, entre otras muchas- ha acudido a una formulación objetiva, de manera que se puede decir que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos. Lo que no sucede en el caso de autos, ya que el Excmo. Sr. Diez-Picazo se limita a ejercer una facultad conferida legalmente y conforme con los criterios establecidos en las normas.

En realidad, y partiendo, como lo hace la querella, de que la decisión de convocatoria del Pleno es una resolución a los efectos del delito imputado, lo que se denuncia es que dicha decisión -amparada en el precepto citado- sería injusta a los efectos del artículo 446.3 CP, porque respondería a unos motivos personales y espurios, ajenos al ordenamiento jurídico, que se concretarían en "un interés en defender los intereses de la banca" por parte del Excmo. Sr. Magistrado contra el que se dirige esta querella.

Es decir, la querella desplaza la comisión del posible delito desde el contenido (objetivo) de la resolución en sí hacia el móvil (subjetivo) con el que, según su entendimiento, actuó el querellado. Ahora bien, como decíamos en el auto de esta misma Sala -ya citado- de 27 de abril de 2016, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal ha ido objetivando el elemento de la "injusticia" de la resolución a efectos del delito del artículo 446 del Código Penal, de tal modo que su determinación no radica en que el autor la estime como tal, sino en que lo sea en clave estrictamente objetiva. El carácter objetivo de la injusticia supone que existe un apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho, cuando la aplicación de la norma se ha realizado desconociendo los medios y métodos de interpretación aceptables en tal Estado, separándose de las opciones jurídicamente defendibles. Ello con total independencia de cuál sea el móvil subjetivo del autor, que es indiferente para la comisión del delito. Dicho de otra manera: si la resolución en sí no es "injusta", no se convierte en tal porque el autor haya operado con un móvil determinado.

En cualquier caso, la existencia de un móvil espurio en el presente supuesto carece de cualquier apoyo mínimamente objetivo y lógico conforme al contenido de la querella. Tal afirmación se sustenta en las noticias de prensa o en las consideraciones contenidas en los informes mencionados en la querella y relacionados con el nombramiento como Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Excmo. Sr. Diez-Picazo.

En cuanto a las informaciones periodísticas que se mencionan es necesario precisar que, según una jurisprudencia reiterada de la Sala de lo Penal de este Tribunal -ATS 8 de julio de 2016 (causa especial núm. 20442/2016) o ATS 13 de abril de 2016 (causa especial núm. 20065/2016), entre otros muchos- la mera publicación de informaciones en los medios de comunicación no puede justificar sin más la apertura de un procedimiento penal para la investigación de los hechos descritos, si la denuncia o querella que los incorpora no aporta u ofrece algún indicio de su comisión que pueda ser calificado como accesible y racional, que es lo que ocurre en este caso.

Por lo que respecta a los informes citados versan sobre una cuestión completamente ajena (nombramiento jurisdiccional) a la planteada en estos autos; no advirtiéndose en qué medida su contenido podría poner de manifiesto ese supuesto interés personal y espurio en la convocatoria del Pleno que se denuncia.

En cuanto al contenido de los diversos comunicados -de distintas asociaciones de jueces y otros colectivos-, que también se mencionan en la querella, estos, más allá de mostrar la opinión de quienes los suscriben, poco pueden aportar sobre el supuesto carácter injusto de la decisión cuestionada por los querellantes, que no puede ampararse sin más en apreciaciones personales o en la mera discrepancia con la misma o con los argumentos que la sustentan.

Restaría para dotar de un mínimo de sustento a la existencia de tal móvil la elucubración de la entidad querellante acerca de que la relación (meramente enunciada) del querellado con un centro formativo habría determinado su forma de proceder en este caso concreto. Eso no es otra cosa que lo ya dicho: una elucubración carente de fundamento alguno.

Por otra parte, la decisión supuestamente prevaricadora consistiría única y exclusivamente en colocar al Pleno en condiciones de decidir sobre un asunto o asuntos, obviando que la decisión sobre el fondo de los mismos no correspondería al Presidente, sino al Pleno en su conjunto, con absoluta libertad de criterio de sus componentes; salvo que se entienda que también el Presidente de la Sala estaría en condiciones de controlar la voluntad de todos ellos -lo que ni se menciona ni se atisba en la querella, ni es verosímil dado el funcionamiento de un órgano jurisdiccional colegiado-. Sin que sea cierto que la convocatoria del pleno -como afirma la entidad querellante- y el acuerdo que pueda adoptar deje sin efecto la sentencia dictada.

En consecuencia, no existen indicios de que la persona contra la que se dirige la querella haya actuado por motivos ajenos a los intereses de la Administración de Justicia. Es preciso reiterar que tales indicios no se pueden equiparar con las meras opiniones o especulaciones hipotéticas de la parte querellante, amparadas a su vez, como se deriva de la propia querella, en opiniones o manifestaciones de terceros, y que como tales carecen de apoyo alguno para defender el carácter injusto de la resolución en cuestión a los efectos del artículo 446.3 CP, que es lo único que justificaría la incoación de un procedimiento penal.

En definitiva, los hechos relatados en la querella carecen de relevancia penal alguna. Por ello, al no ser constitutivos del delito imputado, la consecuencia no puede ser otra, conforme al art 313 LECrim, que la inadmisión a trámite de la querella presentada con el consiguiente archivo de las actuaciones.

Teniendo en cuenta que no se aprecia indicio alguno de delito en la convocatoria del Pleno mencionado, no procede la adopción de la medida cautelar de suspensión del mismo, tal como se insta por la entidad querellante en el Otrosí segundo de la querella formulada.

Vistos los preceptos citados y demás que son de aplicación,