ATS 1183/2018, 13 de Septiembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera), se dictó sentencia de fecha 24 de noviembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 35/2017, dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 6174/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción número 2 de Hospitalet de Llobregat, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"CONDENAMOS al acusado Candido como autor de un delito contra. la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de la mitad de las costas procesales".

Contra la referida sentencia Candido, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia de la Serna Blázquez, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

ii) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

iii) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal párrafos primero y segundo, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

iv) Quebrantamiento de forma en su modalidad de predeterminación del fallo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) La parte recurrente denuncia, en el cuarto motivo de recurso, quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que el factum de la resolución contiene conceptos que implican tal predeterminación y, en concreto, el elemento subjetivo del tipo que concreta en la siguiente frase: "compró a una persona que no ha podido ser identificada un paquete de cocaína con un peso neto de 24,21 gramos, con una riqueza del 18% (+/- 2%), que pensaba destinar al tráfico".

2. En cuanto a la omisión denunciada, la jurisprudencia tiene declarado que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia habrán de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

   Respecto de la denuncia de predeterminación del fallo hemos dicho que la misma se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12 de abril; 381/2009, de 14 abril; y 449/2012, de 30 de mayo, entre otras muchas).

   Asimismo, hemos dicho que la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique cómo ha quedado acreditado dicho elemento ( STS 227/2014, de 21 de octubre, entre otras).

3. El relato de hechos probados de la sentencia dispone, en síntesis, que sobre las 21:20 horas del día 11 de noviembre de 2015, el acusado Candido se encontraba en la Avda. Severo Ochoa, esquina con la calle Amadeu Vives, de la localidad de L'Hospitalet de Llobregat, donde compró a una persona que no ha podido ser identificada un paquete de cocaína con un peso neto de 24,21 gramos, con una riqueza del 18,% (+/- 2%), que pensaba destinar al, tráfico, entregando a cambio una cantidad indeterminada de dinero.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   No es dable la queja del recurrente. En la frase referida no se constatan los requisitos cumulativos que venimos exigiendo para la apreciación del motivo ( STS 449/2012, de 30 de mayo, entre otras muchas) ya que no supone una expresión técnico-jurídica solo cognoscible por profesionales del Derecho, sino que es entendible e interpretable por cualquiera sin necesidad de conocimientos específicos.

   En todo caso, en relación con la incorporación en el relato de hechos probados del tipo subjetivo, hemos afirmado que no existe predeterminación del fallo cuando su concurrencia es explicada en la fundamentación de la sentencia, como, en efecto sucede en el Fundamento Jurídico Primero (ordinal 3) de la sentencia.

   Asimismo, debe recordarse que hemos reiterado que los hechos probados tienen, en cierto modo y necesariamente que predeterminar el fallo, "pues si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal" ( STS 183/2016 de 4 de marzo, entre otras y con mención de otras).

   De conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes, el motivo no puede ser acogido con sujeción a lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente denuncia, como motivo primero de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene, en primer lugar, que el Tribunal de instancia dictó condena pese a la insuficiencia de prueba de cargo bastante, ya que sustentó el fallo condenatorio en las meras declaraciones plenarias de los agentes intervinientes.

Afirma que, en todo caso, la prueba practicada en el acto del plenario fuer insuficiente para afirmar que la sustancia referida en el factum de la sentencia la fuese a destinar a la venta a terceras personas.

Por último, denuncia la infracción de la cadena de custodia de la sustancia intervenida ya que en las actuaciones no consta que se hayan cumplido los protocolos y exigencias legales al efecto (las firmas tanto de los policías y técnicos que ocupan, trasladan, pesan, entregan en Comisaría, guardan, conservan y depositan en sanidad la sustancia incautada, como la firma de quienes en cada una de las secuencias mencionadas las reciben).

Asimismo, en el motivo segundo de recurso, denuncia la infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En este caso afirma que el Tribunal de instancia le condenó con base en pruebas indiciarias e insuficientes para deducir que las sustancias intervenidas las hubiese adquirido con la finalidad de ser destinadas a su distribución a terceras personas, de modo que la conclusión condenatoria fue ilógica e irracional.

Y, en el motivo tercero de recurso, denuncia la infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Denuncia la indebida aplicación de tal precepto en la medida en que fue condenado "sin haberse acreditado su tenencia ni tampoco que la referida cantidad fuera destinada para el tráfico (venta, permuta) como exige el tipo penal".

La redacción de los motivos expuestos evidencia que el recurrente, pese a los diversos cauces casacionales invocados, en realidad, denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre).

   También hemos dicho en relación a la invocación que se hace del derecho a la presunción de inocencia, cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, tiene declarado esta Sala, que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

   Hemos dicho con reiteración que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS 202/2016, de 10 de marzo, entre otras y con mención de otras).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia; que la misma fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y, por último, que el Tribunal de instancia, la valoró de forma racional lo que le permitió concluir que el recurrente realzó los hechos por los que fue condenado en la forma prevenida en el relato de hechos probados de la sentencia.

   En particular, el Tribunal de instancia llegó a tal conclusión después de valorar racionalmente la siguiente prueba de cargo:

   - Las declaraciones plenarias de los agentes intervinientes de los Mozos de Escuadra quienes convinieron que vieron un vehículo mal aparcado y en su interior al acusado y a una señora en el lugar del copiloto, motivo por el que se pararon para ver qué sucedía. A continuación, afirmaron que llegó una persona (que se puso en el lado de la señora) y vieron cómo el conductor mantuvo una conversación con él, le dio dinero y aquel dejó caer algo en el bolso de la mujer (que no habló en ningún momento). Afirmaron que, por ello, bajaron de su vehículo y se dirigieron al vehículo donde estaba el acusado, momento en el que, de un lado, la persona que había llegado se marchó corriendo y, de otro lado, a la señora, que estaba nerviosa, se le cayó el bolso. Asimismo, afirmaron que registraron el referido bolso y hallaron un paquete de cocaína que intervinieron. Por último, el Tribunal de instancia destacó que los agente afirmaron en el plenario que, aunque el recurrente les dijo que había dado dinero a esa tercera persona, no fue capaz de decirles quién era, ni el motivo por el que le dio dinero.

   - La declaración plenaria del recurrente en algún aspecto y, en particular, en la medida en que reconoció que entregó dinero a esa tercera persona (si bien afirmó que lo hizo porque se lo debía por la compra de unas cremas), que el paquete que la tercera persona dejó hacer en el bolso era para él y, por último, que no es consumidor de drogas.

   - La declaración plenaria de Remedios (acusada absuelta que acompañaba al recurrente) quien afirmó que, en efecto, el recurrente entregó a la tercera persona dinero y esta, a su vez, dejó caer algo en su bolso. Afirmó que no sabía lo que era, sino que pensó que sería alguna crema o champú. Asimismo, convino con los agentes actuantes que cuando estos se acercaron la tercera persona se fue corriendo del lugar.

   - Y, por último, el Tribunal de instancia tomó en consideración como prueba de cargo el informe de análisis relativo a la naturaleza, peso y riqueza de la sustancia intervenidas.

   En este punto, debe destacarse, de conformidad con la prueba expuesta, que el Tribunal de instancia concluyó de forma racional que la sustancia intervenida estaba destinada a ser distribuida entre terceras personas en atención a que el propio recurrente afirmó (i) que el paquete de cocaína intervenido era para él (circunstancia corroborada por la otra acusada); (ii) que no era consumidor de droga alguna (circunstancia que no fue discutida en el acto del plenario ni consta documento alguno acreditativo de lo contrario); y (iii) que no supo dar una explicación creíble y lógica del motivo por el que esa tercera persona (de quien dijo que no la conocía) dejó caer en el bolso de la coacusada la cocaína intervenida.

   De conformidad con lo expuesto, debe afirmarse que la sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba válidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia; que la misma fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio en contra del recurrente; y, por último, que fue valorada de forma racional por la Sala a quo lo que le permitió concluir que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma prevenida en el relato de hechos probados de la sentencia y, en particular, que la sustancia que acaba de adquirir la pensaba destinar a su distribución entre terceros consumidores, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia pues, hemos dicho, "el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario" ( STS 33/2016, de 19 de enero).

   De igual modo, debe recordarse que, en cuanto a la tesis alternativa planteada por el recurrente (consistente en que la droga ocupada no la tenía en su poder sino que estaba tirada en el vehículo y él desconocía lo que era) hemos afirmado en numerosos precedentes ( STS 636/2015, de 21 de octubre, entre otras), "que nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba", como, en efecto sucede en el presente caso, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes.

   Por último, daremos respuesta a la denuncia de infracción de la la cadena de custodia.

   En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.

   Los protocolos de actuación que responden incluso a "estándares" internacionales, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos.

   Hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia", de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( SSTS 838/2013, de 5 de noviembre, con mención de otras).

   Tampoco en este caso asiste la razón al recurrente.

   Dado el desarrollo argumental del motivo, no puede admitirse que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

   Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE), a los Jueces y Policía Judicial, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio in dubio pro reo, que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas ( SSTS 187/2009, de 3 de marzo; 169/2011, de 18 de marzo y 689/2014, de 21 de octubre).

   Por cuanto se ha expuesto, debe afirmarse que no se produjo infracción alguna de la denominada cadena de custodia pues la misma se encuentra debidamente documentada en las actuaciones (en concreto, en el atestado policial cuyo contenido fue introducido en el acto del plenario mediante su lectura y, en segundo lugar y de forma principal, en el informe pericial de análisis cuyo contenido no fue impugnado por el recurrente).

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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