ATS, 7 de Noviembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:11542A |
| Número de Recurso | 2110/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/11/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2110/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE ASTURIAS
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2110/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 7 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de doña Eugenia presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 22 de marzo de 2018, por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 5.ª, en el rollo de apelación 81/2018, dimanante de los autos de juicio sobre modificación de la capacidad obrar 266/2017, del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Oviedo.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Camblor Villa, se personó en las actuaciones, en nombre y representación de la parte recurrente. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
Por providencia de fecha 19 de septiembre de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
La parte recurrente ha presentado escrito en el que manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que el Ministerio Fiscal en informe de fecha 16 de octubre de 2018 muestra su conformidad con las mismas.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio modificación de la capacidad de obrar, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, y con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª 1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Brevemente y en esencia, interpuesta demanda de modificación de capacidad de obrar por el Ministerio Fiscal, respecto de doña Inocencia, se estima la demanda, acordando la modificación parcial de la capacidad de obrar de dicha demandada, solo para los actos de contenido patrimonial y decisiones relativas a su salud, si bien en lugar de nombrar curador, nombra tutor, que recae en la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, declarando la extinción de los poderes otorgados por la demandada de fecha 17 de junio de 2016 sobre nombramiento de tutor y de fecha 2 de noviembre de 2016, sobre declaración de voluntad anticipada. Se razona en dicha sentencia que se revoca, "en interés de la persona incapacitada", el nombramiento de la persona designada por esta- que recae en la ahora recurrente- en dichos documentos, pues considera que al otorgarlos ya tenía mermada sus facultades para tomar dicha decisión, y existir indicios importantes de estar influidos por terceras personas.
Interpuesto por D.ª Eugenia, recurso de apelación contra la indicada sentencia, la audiencia lo desestima por causa de inadmisión. Aprecia de oficio la falta de legitimación de la recurrente, pues con apoyo en la STS de 4 de noviembre de 2015, considera que la legitimación primaria corresponde además de al presunto incapaz, a los familiares directos y allegados y por sustitución al Ministerio Fiscal. Razona que aunque fue nombrada tutora en documento notarial, por la demandada, ello no es vinculante para el juez, quién en beneficio de la persona cuya capacidad ha sido modificada puede acordar lo que proceda en resolución motivada, como ha acontecido en el presente caso. Considera que la designación no le confiere legitimación.
El recurso de casación se interpone por interés casacional, por oposición a la doctrina del TS, y se apoya en un único motivo. Alega como infringidos los siguientes preceptos: 234 CC, y 3 a) del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de las Personas con Discapacidad y de su inclusión social y art. 10 CE, por apartarse la sentencia recurrida del orden de delación de la tutela, con primacía legal de la persona designada por el tutelado en previsión de serlo, sin que consten circunstancias sobrevenidas a la designación notarial, de forma que se ha conculcado la voluntad de la incapacitada, doña Inocencia, y su capacidad para tomar decisiones. Alega oposición a la doctrina jurisprudencial del TS contenida en SSTS 487/2014 de 30 de septiembre, 337/2014 de 30 de junio, y la 341/2014, de 1 de julio.
El recurso extraordinario por infracción procesal se interpone, al amparo del art. 469.1. LEC, por tres motivos; el primero al amparo del ordinal 3º, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso con indefensión o que determinan nulidad, y en concreto del art. 10 LEC, y art. 3 .1 y 2 LJV; el segundo, al amparo del ordinal 3º, por infracción de los arts. 752.1 y 3 y 759. 1 y 3 LEC, por inadmisión de prueba documental y testifical interesada, con indefensión, art. 24 CE; y el tercero, al amparo del ordinal 4º, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE, por error patente, arbitrariedad e irracionalidad en la valoración de la prueba.
El recurso de casación ha de ser inadmitido y en aras a la efectividad de la tutela judicial y dados los términos en que se pronuncia la sentencia recurrida- que como dijimos, desestima el recurso por inadmisión, por lo que no entra en el fondo del asunto-, por falta de acreditación de la existencia de interés casacional al no atender a su ratio decidendi, eludiendo su razón decisoria ( artículo 483.2.3.º LEC).
Por su aplicación al caso, la STS 458/2018, de 18 de julio de 2018, declara: "[...]La sentencia 298/2017, de 16 de mayo, sobre la llamada "autotutela, declara lo siguiente:
"Según el art. 234.1.º CC (aplicable al nombramiento de curador, dada la remisión a las normas sobre nombramiento que contiene el art. 291 CC), para el nombramiento de tutor se prefiere en primer lugar al designado por el propio interesado conforme al párrafo segundo del art. 223 CC. Por tanto, la voluntad expresada en escritura pública dirigida a designar a una persona para que, en caso de una futura modificación judicial de la capacidad, se le encomiende la función de prestar los apoyos que procedan ( art. 223 CC debe ser respetada por el juez, que solo motivadamente puede apartarse de las preferencias expresadas por el interesado cuando su propio beneficio así lo exija. Así resulta de lo dispuesto en el art. 234. II CC. Sobre la exigencia de motivar adecuadamente un nombramiento que se aparte del orden legal se ha pronunciado esta sala en las sentencias 341/2014, de 1 de julio y 635/2015, de 19 de noviembre. De forma específica, sobre la motivación necesaria para apartarse de la designación hecha por el interesado en escritura pública, se han pronunciado también las sentencias 504/2012, de 17 de julio y 373/2016, de 3 de junio".
El juez no está vinculado por ella cuando no sea conveniente para la persona con capacidad restringida, teniendo en cuenta la protección del interés de la persona sometida a este tipo de protección, que está por encima de la autonomía de la voluntad.
En cualquier caso, la alteración del orden establecido en el art. 234.1 CC debe efectuarse en resolución motivada. Como expresa la sentencia 341/2014, de 1 de julio, que reiteran la 635/2015, de 19 de noviembre de 2015 y la 596/2017, de 8 de noviembre, entre otras, las razones por las que el tribunal puede apartarse del orden legal son muy variadas. En ocasiones, porque el primer llamado no está en condiciones de hacerse cargo de la tutela, esto es, carece de la idoneidad exigida, o bien porque no quiera, pues, aunque constituye un deber legal, puede resultar contraproducente el nombramiento de quien no está dispuesto a asumir la tutela. Pero también es posible que la conflictividad familiar, unida a la situación de la persona tutelada, pueda desaconsejar el nombramiento de uno de los parientes llamados legalmente. En cualquier caso, todas ellas hacen referencia al beneficio de la persona necesitada de tutela, que es lo que ocurre en el caso enjuiciado.
El interés superior del discapaz - sentencias 635/2015, 19 de noviembre 2015; 403/2018, de 27 de junio-, es rector de la actuación de los poderes públicos y está enunciado expresamente en el artículo 12.4 de la Convención de Nueva York sobre derecho de las personas con discapacidad. Este interés no es más que la suma de distintos factores que tienen en común el esfuerzo por mantener al discapaz en su entorno social, económico y familiar en el que se desenvuelve y como corolario lógico su protección como persona especialmente vulnerable en el ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad, a partir de un modelo adecuado de supervisión para lo que es determinante un doble compromiso, social e individual por parte de quien asume su cuidado.
Este beneficio no lo encuentra en su hermano Fermín y la sentencia no adolece de falta de motivación cuando le excluye como tutor a pesar de haber sido designado por la persona sometida a protección. Lo que hace es proteger a quien discrepa de esta solución procurando que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, conforme al artículo 12.4 de la Convención.
Sin duda la actuación preventiva del Juez y del Ministerio Fiscal pueden atajar en el control de la curatela situaciones contraías a este interés, pero lo mejor es no llegar a ellas cuando no es necesario por ese conflicto latente. Lo cierto es que ninguna seguridad existe que bajo el cuidado de su hermano se salvaguarden los derechos de esta persona, y así lo han visto los jueces que han resuelto en ambas instancias.".
En el presente caso no cabe duda que la sentencia de instancia, razona convenientemente el motivo por el que obvia el nombramiento designado por la tutelada, en documento notarial, siendo que la propia sentencia declara revocados los documentos notariales en los que doña Inocencia realiza la autotutela y por tanto declara extinguidos los poderes, siempre bajo el principio de ser lo más beneficioso para la discapaz.
Por todo ello procede la inadmisión del recurso de casación al ser el interés casacional alegado meramente instrumental o artificioso.
Las alegaciones de la parte recurrente a las posibles causas de inadmisión no desvirtúan su efectiva concurrencia en los términos expuestos. La sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, sin escrito de alegaciones de parte recurrida que no se ha personado ante esta sala, no procede imponer las costas a la parte recurrente, quién si perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA:
-
) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Eugenia contra la sentencia dictada, con fecha 22 de marzo de 2018, por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 5.ª, en el rollo de apelación 81/2018, dimanante de los autos de juicio sobre modificación de la capacidad obrar 266/2017, del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Oviedo, quién si perderá los depósitos constituidos.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte recurrente comparecida ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
