SAN, 26 de Septiembre de 2018
| Ponente | MIGUEL DE LOS SANTOS GANDARILLAS MARTOS |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2018:3854 |
| Número de Recurso | 946/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000946 / 2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 05448/2016
Demandante: ARIES SOLAR TERMOELECTRICA S.L.
Procurador: D. IGNACIO AGUILAR FERNÁNDEZ
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veintiseis de septiembre de dos mil dieciocho.
Se ha visto ante esta Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 946/16, el recurso contencioso-administrativo formulado a instancia de ARIES SOLAR TERMOELECTRICA S.L., representada por el procurador don Ignacio Aguilar Fernández, contra la resolución de 14 de enero de 2016, dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica correspondientes al ejercicio 2012.
Ha sido parte la Administración General del Estado defendida por el abogado del Estado.
PR IMERO .- Por la actora se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en fecha 18 de octubre de 2016, en los términos expresados en el encabezamiento, acordándose su admisión mediante decreto de fecha 13 de diciembre de 2016, y con reclamación del expediente administrativo.
SE GUNDO .- La parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 22 de febrero de 2018 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando: "[s]e dicte sentencia por la que anule la Liquidación, y en consecuencia, ordene a la CNMC que proceda a dictar nueva liquidación en los términos y criterios expuestos en el presente escrito de demanda [...]".
TE RCERO .- El abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda pide la desestimación del recurso.
CU ARTO .- Tras en trámite de conclusiones, instado directamente en el demanda, mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 19 de septiembre de 2018 en que efectivamente se deliberó y votó.
Ha sido ponente al Ilmo. Sr. don SANTOS GANDARILLAS MARTOS, quien expresa el parecer de la Sala.
PR IMERO .- Es objeto del presente recurso la resolución de 14 de enero de 2016, dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica correspondientes al ejercicio 2012.
La resolución impugnada se dictó en virtud de la competencia liquidatoria atribuida por de la disposición adicional octava y transitoria cuarta de la Ley 3/2013 de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (BOE de 5 de junio).
La actora es titular de las plantas termosolar de ASTE 1ª y ASTE 1B de 49 MW cada una en Alcázar de San Juan con acta de puesta en servicio de fecha 24 de mayo de 2012 y 22 de mayo respectivamente. Se trata de una instalación del subgrupo b.1.2. del artículo 2 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, correspondiente a "instalaciones que utilicen únicamente procesos térmicos para la transformación de la energía solar, como energía primaria, en electricidad".
Debemos poner de manifiesto que el presente recurso, se ha formulado en los mismos términos al 947/2016, bajo la misma dirección técnica y representación procesal, resuelto por sentencia de 3 de mayo de 2018. Por lo tanto, lo ya dicho debe ser miméticamente recogido en la presente sentencia.
SE GUNDO .- Comienza la demanda en sus antecedentes resaltando el vacío legal en el método de calcular el combustible de apoyo en este tipo de centrales generación eléctrica, y como puso de manifiesto la posterior Ley 15/2012, de 27 de diciembre. Este argumento puede enlazarse con la nulidad la liquidación, invocada en su primer fundamento de derecho, por un cálculo erróneo de la energía eléctrica con derecho a prima, al no distinguirse entre los usos del combustible accesorio.
Vistos los términos del debate y como ya hiciéramos en nuestra sentencia de 25 de abril de 2018, recurso 243/2016, conviene recordar cual era el régimen jurídico aplicable, hoy derogado, y hacia donde evolucionó.
Partimos de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (BOE de 28 noviembre), hoy derogado por la vigente Ley 24/2013, de 26 de diciembre (BOE de 27 de diciembre).
En el ámbito reglamentario el aplicable era el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial (BOE de 13 de julio), derogado por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico (BOE de 13 de julio). Y el Real Decreto 1614/2010, que fue derogado por el posterior Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, (BOE de 10 de junio) por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.
De conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 30 de la anterior Ley 54/1997, y en cuanto a los derechos retributivos de los productores acogidos al régimen especial, se les reconocía (i) el derecho a percibir una retribución que resultase de la energía eléctrica negociada a través de los mercados diario e intradiario retribuido sobre la base del precio resultante del equilibrio entre la oferta y la demanda de energía eléctrica ofertada en los mismos; (ii) el derecho a percibir una retribución por la energía eléctrica negociada a través de los mercados de contratación bilateral o física o a plazo fijado sobre la base del precio de las operaciones contratadas en firme en los mercados mencionados; y (iii) la percepción de una prima que complementase el
régimen retributivo. La prima quedaba determinada a fin de conseguir unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales.
El Real Decreto 661/2007, tenía por objeto el establecimiento del régimen jurídico y económico de la actividad que se regulaba a través de su capítulo IV, donde se establecían, entre otros, los mecanismos de retribución de la energía eléctrica producida en régimen especial.
En su artículo 2 se clasificaban diferentes categorías, grupos y subgrupos, en función de la tecnología empleada, y de la energía primaria empleada para la generación de electricidad.
Las dos centrales titularidad de la recurrente, en funcionamiento a partir de mayo de 2012, por sus características, encajaba en el artículo 2.1, apartado b), "instalaciones que utilicen como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, biomasa, o cualquier tipo de biocarburante, siempre y cuando su titular no realice actividades de producción en el régimen ordinario ."; subgrupo b.1.2.: " Instalaciones que utilicen únicamente procesos térmicos para la transformación de la energía solar, como energía primaria, en electricidad. En estas instalaciones se podrán utilizar equipos que utilicen un combustible para el mantenimiento de la temperatura del fluido trasmisor de calor para compensar la falta de irradiación solar que pueda afectar a la entrega prevista de energía. La generación eléctrica a partir de dicho combustible deberá ser inferior, en cómputo anual, al 12 por ciento de la producción total de electricidad si la instalación vende su energía de acuerdo a la opción a) del artículo 24.1 de este real decreto. Dicho porcentaje podrá llegar a ser el 15 por ciento si la instalación vende su energía de acuerdo a la opción b) del citado artículo 24.1 ".
Hay que esperar a la Orden IET/1882/2014, de 14 de octubre, (BOE de 16 de octubre) en la que se estableció la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a la utilización de combustibles en las instalaciones solares termoeléctricas. En su disposición transitoria primera preveía la aplicabilidad de esa metodología de cálculo a la energía producida desde el 1 de enero de 2013. Por lo tanto, a las liquidaciones objeto del presente recurso correspondientes a años anteriores, no se les puede aplicar este método de cálculo.
No obstante, en el punto 2 la disposición adicional única de esa Orden, se fijaba un plazo de seis meses para la remisión al organismo encargado de las liquidaciones de los datos de energía primaria total procedente de los combustibles de apoyo desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, hasta el 1 de enero de 2013.
Hay que tener presente que la liquidación del ejercicio que aquí nos ocupa estuvo suspendida a la espera de su desarrollo reglamentario, desarrollo normativa que nunca tuvo lugar estos periodos.
La razón de ser del sistema entonces vigente permitía el régimen especial a pesar de que la central termoeléctrica necesitara de un combustible de apoyo para el mantenimiento de la temperatura del fluido trasmisor de calor para compensar la falta de irradiación solar. En estos casos cabía que se generara energía eléctrica a partir de ese combustible, siempre y cuando, en el...
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ATS, 8 de Marzo de 2019
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