STSJ Galicia 441/2018, 20 de Septiembre de 2018
| Ponente | ANTONIO MARTINEZ QUINTANAR |
| ECLI | ES:TSJGAL:2018:4570 |
| Número de Recurso | 4113/2015 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 441/2018 |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00441/2018
PROCEDIMIENTO ORDINARIO: 4113/2015
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR (Ponente).
A Coruña, a 20 de septiembre de 2018
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4113/2015 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la Procuradora Dª. Dulce María Maneiro Martínez, en nombre y representación de la sociedad POMPAS FÚNEBRES PONTEVEDRA S.L., y en nombre y representación de TANATORIO LAS CORRIENTES S.L., y la Procuradora Dña. Dolores Villar Pispieiro, en nombre y representación de la sociedad ALIANZA Y BARROS S.A., asistidas por el Letrado D. Juan Martínez Calvo, contra la Orden de 26 de diciembre de 2014 de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia, sobre la aprobación definitiva de la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Pontevedra para establecer y regular el uso de crematorio.
Es parte demandada la CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS DE LA XUNTA DE GALICIA, representada y defendida por la Letrada de la Xunta de Galicia Dña. Paula Ruiz Cotelo.
Es parte codemandada EL CONCELLO DE PONTEVEDRA, representado por el Procurador D. Manuel Cupeiro Cagiao y defendido por el Letrado D. Xabier Munaiz Alonso.
La Procuradora Dña. Dulce María Maneiro Martínez, en nombre y representación de la sociedad POMPAS FÚNEBRES PONTEVEDRA S.L., y en nombre y representación de TANATORIO LAS CORRIENTES S.L., y la Procuradora Dña. Dolores Villar Pispieiro, en nombre y representación de la sociedad ALIANZA Y BARROS S.A., en fecha 1 de abril de 2015 interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden de 26 de diciembre de 2014 de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de
Galicia, sobre la aprobación definitiva de la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Pontevedra para establecer y regular el uso de crematorio.
Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente administrativo.
Mediante diligencia de ordenación se acordó el emplazamiento como parte codemandada del Concello de Pontevedra.
Mediante diligencia de ordenación se acordó la entrega del expediente administrativo a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico de la demanda la estimación del recurso y que se declare la disconformidad a derecho y consecuente nulidad de pleno derecho de la modificación puntual del PGOU de Pontevedra para establecer y regular el uso de crematorio aprobada definitivamente mediante Orden de 26 de diciembre de 2004 por la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia; y se ordene a la Administración demandada estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, así como la condena al pago de las costas del procedimiento.
Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la Administración autonómica demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó la Letrada de la Xunta de Galicia interesando en el suplico que se desestimara la demanda por ajustarse a derecho la Orden impugnada, con imposición de costas a la recurrente.
El Concello de Pontevedra presentó escrito de contestación a la demanda solicitando la desestimación del recurso.
Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó recibir el pleito a prueba. Practicada la prueba admitida, en los términos que constan en las actuaciones, las partes evacuaron el trámite de conclusiones, y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.
Mediante providencia se señaló el día 13 de septiembre de 2018 para votación y fallo.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
Sobre la disposición impugnada y los motivos de la impugnación.
El objeto del presente recurso es la impugnación de la Orden de 26 de diciembre de 2014 de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia, publicada en el Diario Oficial de Galicia de 4 de febrero de 2015, sobre la aprobación definitiva de la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Pontevedra para establecer y regular el uso de crematorio.
La parte demandante en sus hechos pone de manifiesto que la justificación y requisitos formales de la Modificación Puntual deben ser los mismos que para el Plan General de Ordenación Urbana (en adelante, PGOU), y aduce la ausencia de un motivo legal o técnico para acordar la restricción al desarrollo de la actividad, contemplada en el instrumento de planeamiento, que considera que carece de rigor técnico. Se finaliza el apartado fáctico indicando que el órgano ambiental de la Comunidad Autónoma acordó no someter la Modificación Puntual del PGOU al procedimiento de evaluación ambiental estratégica.
En la fundamentación jurídica de la demanda se incorporan los siguientes motivos de impugnación, determinantes de la nulidad de pleno derecho de la Modificación Puntual del PGOU.
Desde una perspectiva procedimental, se considera causa de nulidad de pleno derecho la inexistencia de estudio económico, la inexistencia de informe de sostenibilidad económica y la omisión de la necesaria información sobre la propiedad del suelo.
Desde una perspectiva sustantiva, se fundamenta la nulidad de pleno derecho en los siguientes motivos:
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La Modificación Puntual (en adelante, MP) se aparta de lo dispuesto en la normativa autonómica que regula estos servicios y el Concello se extralimita en sus competencias locales a la hora de fijar restricciones que no están contempladas por dicha normativa específica.
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La MP del PGOU contraviene la Ley 9/2002, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia al permitir un uso en suelo no urbanizable o rústico que la citada ley no prevé.
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La Administración municipal incurre en arbitrariedad, siendo insuficiente la justificación del interés público.
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La Administración municipal incurre en desviación de poder, ya que la MP pretende alcanzar una finalidad distinta a la declarada: aunque diga que la intención es regular la actividad de crematorio en realidad lo que hace es prohibirlo con carácter general en todos los suelos del municipio; impone restricciones sin justificación técnica alguna; y el cambio de la limitación de la distancia, que pasa de 500 metros a 50 metros es arbitrario y busca un propósito espurio: dar luz verde al Plan Especial para el crematorio que está impulsando Funespaña y que no podría hacerlo de seguir manteniendo los 500 metros inicialmente fijados.
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La MP impone medidas que suponen un auténtico límite para la construcción de crematorios, que resultarían contrarias a los principios que persigue la Directiva 2006/123/CE de servicios, la Ley 17/2009 de Servicios y el Real Decreto-Ley 7/1996, de Medidas Urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica.
Sobre la sentencia de esta Sala y Sección de 16 de noviembre de 2017 dictada en los autos de procedimiento ordinario 4110/2015.
Mediante providencia de 15 de febrero de 2018, por aplicación analógica del artículo 33 de la LJCA 29/1998, y al constatar la existencia de la sentencia dictada por este órgano judicial en los autos de procedimiento ordinario 4110/2015, de fecha 16 de noviembre de 2017, en que se impugnaba la misma Orden de 26 de diciembre de 2014 que aquí se recurre, y al evidenciarse la existencia de posibles motivos en que se pudiera fundar el recurso respecto de los que en el presente caso solo se hace una pequeña referencia en los hechos de la demanda, se acordó, sin prejuzgar el fondo del asunto, hacer entrega de la referida sentencia a las partes a fin de que pudieran hacer sus alegaciones en el plazo de 10 días.
La parte demandante mostró su conformidad a incluir el motivo y argumentación jurídica analizada en la sentencia, ratificando el resto de motivos de la demanda.
El Concello de Pontevedra presentó escrito de alegaciones poniendo de manifiesto que la sentencia de esta Sala y Sección de 16.11.2017 no es firme, al estar recurrida en casación ante el Tribunal Supremo; y no debería ser susceptible de basar el pronunciamiento que ponga término al presente procedimiento, dado que la demandante pretende sacar provecho de una sentencia dictada en un procedimiento en el que la parte actora perseguía un objetivo que se encuentra en las antípodas del buscado en el presente procedimiento.
En respuesta a esta alegación hay que señalar que, aunque las finalidades buscadas por las partes demandantes del presente procedimiento y del procedimiento 4110/2015 puedan ser antitéticas, el objeto del recurso contencioso-administrativo es la depuración objetiva de los vicios de legalidad de los que pueda adolecer la disposición impugnada, con independencia de la finalidad subyacente o el interés que mueve a las partes a ejercitar su acción; y al haberse dado a las partes el trámite de alegaciones, por aplicación del artículo 33 de la ley jurisdiccional, en relación con la motivación contenida en la sentencia indicada, dichos motivos, que además han sido asumidos por los demandantes, pasan a formar parte del elenco de cuestiones que deben ser examinadas en este procedimiento y que pueden fundamentar un pronunciamiento anulatorio.
Sobreel estudio económico y el informe de...
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