SAN, 11 de Octubre de 2018
| Ponente | ANA MARIA SANGÜESA CABEZUDO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 3ª |
| ECLI | ES:AN:2018:3713 |
| Número de Recurso | 135/2017 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN TERCERA
Núm. de Recurso: 0000135 / 2017
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 01047/2017
Demandante: BOLSAS Y MERCADOS ESPAÑOLES SISTEMA DE NEGOCIACIÓN, S.A. [BMESN]
Procurador: DѪ. MARÍA DEL CARMEN GAMAZO TRUEBA
Letrado: D. RAFAEL GÓMEZ FERRER MORANT
Demandado: MINISTERIO DE ECONOMIA Y COMPETITIVIDAD
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DIAZ FRAILE
Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO
Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO
Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
Madrid, a once de octubre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el presente Recurso tramitado con el número 135/2017, seguido a instancia de BOLSAS Y MERCADOS ESPAÑOLES SISTEMA MULTILATERAL DE NEGOCIACIÓN SA (BMESN), representada por la procuradora Doña Carmen Gamazo Trueba y defendida por el letrado Don Rafael Gómez-Ferrer Morant, contra la Resolución de 15 de diciembre de 2016 del Subsecretario de Economía, Industria y Competitividad, por delegación del Ministro de Economía, Industria y Competitividad, siendo demandada la Administración del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.
Con fecha 20 de febrero de 2017 presentó escrito por la procuradora indicada, en nombre y representación de Bolsas y Mercados Españoles Sistemas de Negociación, S.A., interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la Orden de 14 de septiembre de 2015 [OM 6415], del Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por delegación del Ministro, por la que resuelve el expediente sancionador 30/2014 e impone a Bolsas y Mercados Españoles Sistemas de Negociación, S.A. una sanción por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 99, letra c) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, así como contra la Resolución de 15 de diciembre de 2016 del Subsecretario de Economía, Industria y Competitividad, por delegación del Ministro de Economía, Industria y Competitividad, desestimatoria del recurso de reposición nº RA.658.15 interpuesto contra la mencionada Orden por Bolsas y Mercados Españoles Sistemas de Negociación, S.A.
Previa subsanación de defectos procesales se admitió a trámite el escrito, se tuvo por interpuesto el recurso, y se acordó su sustanciación de acuerdo con lo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contenciosa-administrativa, reclamando el expediente de la Administración, del que se dio traslado a la recurrente; Esta evacuó el traslado mediante escrito de demanda en el que tras exponer los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se acuerde declarar la nulidad de: (i) la Orden del Ministro de Economía y Competitividad de 14 de septiembre de 2015, (ii) así como de la Resolución de 15 de diciembre de 2016 del Subsecretario de Economía, Industria y Competitividad por delegación del Ministro de Economía, Industria y Competitividad, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a dicha orden.
Dado traslado de la demanda, la Abogacía del Estado presentó escrito en el que, se opuso a la demanda en mérito a los hechos y fundamentos que estimó de aplicación al caso, y terminó suplicando que se dictara sentencia de conformidad a derecho.
La cuantía del recurso se fijó en 150.000 € (ciento cincuenta mil euros), y a instancia de la parte actora se recibió el procedimiento a prueba, practicándose prueba documental, con el resultado que obra en autos, tras lo cual las partes presentaron escritos de conclusiones en los que reiteraron los pedimentos de la demanda y contestación.
Cumplidos los trámites, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se fijó para el día 9 de octubre de 2018.
O.- SANCIÓN IMPUESTA EN LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA.- La Orden de 14 de septiembre 2015 acordó "Imponer a Bolsas y Mercados Españoles Sistemas de Negociación, S.A., por la comisión de una infracción muy grave de las tipificadas en el artículo 99, letra e), de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en relación con los artículos 120 y 122 del mismo texto legal, el Reglamento del Mercado Alternativo Bursátil (MAB) y Circulares de éste, por el incumplimiento de sus deberes de supervisión de este sistema multilateral de negociacióncomo entidad rectora del mismo, una multa por importe de 150.000 euros (ciento cincuenta mil euros)".
Los motivos de nulidad que hace valer la demandante son los siguientes:
1) La Orden de 14 de septiembre de 2015 y la Resolución de 15 de diciembre de 2016 han vulnerado el derecho fundamental a la legalidad en materia sancionadora y, en concreto, la garantía material comprendida en el mismo ( artículo 25.1 de la Constitución), así como los principios de buena fe y confianza legítima y, por tanto, son nulas .
2) La Orden de 14 de septiembre de 2015 no se ajusta a las funciones que están legalmente encomendadas a BMESN, se opone a las normas legales y jurisprudencia aplicable a las facultades de supervisión de la información exigible a las entidades emisoras y pasa por alto el régimen aplicable a los Asesores Registrados de las entidades emisoras segmento de Empresas en Expansión del Mercado Alternativo Bursátil (MAB-EE).
3) Nulidad de la orden de 14 de septiembre de 2015 y de la resolución de 15 de diciembre de 2016 por infracción grave y relevante del procedimiento sancionador.
4) Nulidad de la orden de 14 de septiembre de 2015 y de la resolución de 15 de diciembre de 2016 por vulnerar el derecho fundamental a la presunción de inocencia en relación con el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo ( artículo 24.2 de la Constitución).
5) Nulidad de la orden de 14 de septiembre de 2015 y de la resolución de 15 de diciembre de 2016 por vulnerar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución) en relación con la inexistencia de una prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia.
6) Nulidad de la orden de 14 de septiembre de 2015 y de la resolución de 15 de diciembre de 2016 por vulnerar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución) por no concurrir los requisitos exigibles a la prueba de indicios.
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HECHOS QUE DECLARA PROBADOS LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA Y CALIFICACIÓN JURÍDICA.
La Orden de 14 de septiembre de 2015 se asienta sobre los hechos que a continuación se refieren:
El Comité Ejecutivo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), vistos el informe del Departamento Adjunto a Presidencia (en adelante, DAP), de fecha 20 de octubre de 2014 y suscrito por su Director, y el Dictamen de legalidad formulado con fecha 4 de noviembre de 2014 por el Departamento del Servicio Contencioso y del Régimen Sancionador (en adelante, DSCRS) de la Dirección General del Servicio Jurídico, referentes a "(...) la inspección realizada en Bolsas y Mercados Sistemas de Negociación relativa a sus procedimientos de supervisión del Mercado Alternativo Bursátil (Empresas en expansión) y detección de un posible incumplimiento de la normativa reguladora de este sistema multilateral de negociación, adoptó en su sesión de 6 de noviembre de 2014 el siguiente Acuerdo:
'Incoar por propia iniciativa expediente administrativo sancionador a Bolsas y Mercados Sistemas de Negociación, S.A., por la presunta comisión de una infracción muy grave de las previstas en el artículo 99, letra
c), de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en relación con los artículos 720 y 122 del mismo texto legal, el Reglamento del Mercado Alternativo Bursátil (MAB) y Circulares de éste, por el incumplimiento de sus deberes de supervisión de este sistema multilateral de negociación como entidad rectora del mismo.
Se declaran como hechos probados los que se relacionan en el Pliego de Cargos de 28 de noviembre de 2014, y que se corresponden en esencia con los que figuran en el Informe formulado por el DAP de fecha 20 de octubre de 2014 - y la documentación soporte del mismo, resultado de las actuaciones de inspección en torno a los procedimientos utilizados por Bolsas Mercados Españoles Sistemas de Negociación, S.A. (en adelante, BMESN) para la tramitación, propuesta y adopción de los acuerdos de incorporación de acciones de empresas en expansión a negociación en el Mercado Alternativo Bursátil-Empresas en Expansión (en adelante, MAB-EE), objeto de aprobación por ella como entidad rectora de este sistema multilateral de negociación (SMN), del que trae causa el expediente, y en los términos resultantes del Informe Técnico del mismo DAP, de fecha 16 de febrero de 2015, emitido en periodo de prueba. En concreto, los siguientes:
Como consecuencia de la inspección realizada, se han encontrado hechos que suponen un incumplimiento por parte de BMESN de las normas que rigen el MAB-EE. Más en concreto, en relación con la supervisión y control de la figura de los Asesores Registrados que actúan en este SMN. Así:
De acuerdo con las respuestas obtenidas de los representantes de BMESN en relación con las comprobaciones que por ella se habrían efectuado sobre la información que la sociedad Let's Gowex proporcionaba al MAB-EE para la incorporación de sus valores al mismo o simplemente para su publicación y difusión, en cumplimiento de lo previsto en su Reglamento de funcionamiento del MAB y en las Circulares que lo complementan o desarrollan, sus responsables asumían que las actuaciones que estaban implícitas en los declarativos (luego se indica su contenido) que...
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ATS, 7 de Junio de 2019
...Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 11 de octubre de 2018, desestimatoria del recurso n.º 135/2017 ; y ello con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente Así lo acue......