SAP Burgos 316/2018, 11 de Septiembre de 2018
| Ponente | MARIA DOLORES FRESCO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APBU:2018:741 |
| Número de Recurso | 20/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 316/2018 |
| Fecha de Resolución | 11 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE SALA NÚM. 20/18.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1548/17.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. UNO DE BURGOS.
ILMOS/A. SRS/A. MAGISTRADOS/A:
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FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.
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ROGER REDONDO ARGÜELLES.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
S E N T E N C I A NUM.00316/2018
En Burgos, a once de Septiembre de dos mil dieciocho.
Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. U NO de los de Burgos, seguida por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Fausto con DNI NUM000, natural de Santander, nacido el día NUM001 de 1.975, hijo de Gines y Consuelo, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, en prisión provisional desde el 27 de Noviembre de 2017 representado por el Procurador D. Alejandro Ruiz de Landa y defendido por el Letrado Dº Fernando Vecino Pradal, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública; y como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
En las diligencias previas nº 1548/2017 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos, está acusado Fausto, y tramitada la causa conforme a ley, se remitieron a esta Audiencia para su enjuiciamiento, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral.
Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas que fueron modificadas en relación con sus respectivas calificaciones provisionales, como constitutivos de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas) en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia del art. 368 y 369.1º apartado 5º del Código Penal, siendo el acusado Fausto, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal, solicitando la imposición de las siguientes penas: la pena de Prisión de 8 años con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Multa de 60.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco meses. Y abono de las costas. Comiso de las sustancias y efectos intervenidos.
La Defensa, en igual trámite de calificación definitiva, solicitó la libre absolución de su patrocinado y subsidiariamente la apreciación de la atenuante de drogadicción como muy cualificada.
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HECHOS PROBADOS .
Se considera expresamente probado y así se declara que Fausto, mayor de edad, con DNI NUM000, ejecutoriamente condenado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos por un delito contra la salud pública a la pena de 6 meses de prisión, circulaba el día 26 de Noviembre de 2017, sobre las 23:50 horas con el vehículo Citroen Xsara, matrícula ....-VYW por la carretera A-1 término municipal de Cardeñajimeno.
Unos diez minutos antes, los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM002, NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006 establecieron un control preventivo de seguridad en el punto kilométrico 2,200, de la AP-1, dirección Madrid, término municipal de Cardeñajimeno, realizando previamente al establecimiento del control un barrido de seguridad por la zona.
Dichos agentes, al ver a Fausto sobre las 23:50 horas acercarse al control le dieron el alto, haciendo caso omiso Fausto a tales indicaciones y marchándose del lugar a gran velocidad, siendo seguido por los referidos agentes.
Durante la persecución Fausto arrojó por la ventanilla del copiloto una mochila que contenía en su interior dos paquetes con sustancia que debidamente analizada resultó ser anfetamina, uno de los paquetes con peso neto de 1970,02 gramos, que tras el secado dio un peso de 884,18 gramos con una pureza de 33,60% y el otro paquete con un peso de 83,82 gramos con una pureza de 0,22 %.
La anfetamina se considera psicotrópico sometido a control internacional e incluido en la Lista II del Convenio de Viena de 1971.
El valor de la anfetamina intervenida podría alcanzar en el mercado ilícito un precio de 29.331,404 euros.
La droga que llevaba Fausto en su vehículo tenía como destino su posterior distribución y venta a terceras personas.
El acusado realizaba en la fecha de los hechos un consumo crónico de anfetaminas.
Fausto se encuentra privado de libertad en virtud de auto de fecha 27 de Noviembre de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos que acordó su prisión provisional.
El Ministerio Fiscal en sus calificaciones definitivas imputa a Fausto la comisión de un delito contra la salud pública (en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daños a la salud, ) del art. 368 y 369.1, apartado 5º del Código Penal, señalando el artículo 368 ", "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos".
El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.
Es decir, como así lo expresa el ATS 28/09/2001, el delito de tráfico de drogas es de riesgo o peligro abstracto y de mera actividad, que no necesita que se produzca ningún resultado concreto para su consumación. Por ello es de aquellos supuestos delictivos en los que la terminación y agotamiento del resultado no es consustancial al tipo. Tratándose de un delito de resultado cortado, razón por la que solo excepcionalmente se admite la existencia de estados intermedios de la ejecución.
Siendo los elementos necesarios para estar en presencia del expresado tipo penal: a) el objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas;
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el elemento objetivo, en su vertiente dinámica, el que está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas toxicas o estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales, entre otros, la tenencia preordenada para el tráfico; y c) se precisa, finalmente, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto de comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquellas (S.S.T.S. 27-7-2005, 27-5-2003 y 30-1-2007, entre otras).
La determinación del concepto legal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas supone una remisión a las normas del ordenamiento jurídico internacional representado, sustancialmente, por el Convenio Único de Naciones Unidas, hecho en Nueva York el 30 de marzo de 1961, sobre estupefacientes, que las define como aquellas sustancias naturales o sintéticas incluidas en las Listas anexas al citado Convenio y el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, hecho en Viena el 21 de febrero de 1971, que incorpora a sus Listas anexas las sustancias que deben considerarse psicotrópicas.
Como antes se ha expresado, son estupefacientes las sustancias, naturales o sintéticas, incluidas en las Listas I, II y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, hecho en Nueva York el 30 de marzo de 1961, y entre las que se encuentran el cannabis y sus resinas, las hojas de coca y cocaína, la heroína, la metadona, la morfina, el opio y la codeína; y son psicotrópicas las sustancias incluidas en los anexos al Convenio hecho en Viena el 21 de febrero de 1971, entre las que se incluyen los barbitúricos, las anfetaminas y los alucinógenos.
Siendo doctrina reiterada, que se consideran drogas que causan grave daño a la salud aquellas en las que concurren los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación; por ser en si lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia.
En la sentencia 10/1996, de 12 de enero, se declara que la consideración de una sustancia como gravemente peligrosa para la salud viene determinadas por su composición intrínseca y por las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano. Así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que produce por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína.
Por su parte, la anfetamina es una sustancia gravemente perjudicial para la salud conforme a una conocida doctrina jurisprudencial SSTS 7 de Septiembre de 2005 y 31 de Marzo de 2006 entre otras, por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función excitante, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos...
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