ATS, 17 de Octubre de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:10943A |
| Número de Recurso | 1888/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 17 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/10/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1888/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 9 DE ALICANTE
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: MRT/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1888/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 17 de octubre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de doña Estefanía, presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 12 de febrero de 2018, por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9.ª, en el rollo de apelación 770/2017, dimanante del juicio de divorcio contencioso 1230/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Elche.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña Cristina Sánchez Martín-Cortés, en nombre y representación de doña Estefanía, presentó escrito ante esta sala, personándose como parte recurrente. La procuradora doña Yolanda Sánchez Orts, en nombre y representación de don Javier, presentó escrito ante esta sala, personándose como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
Por providencia de fecha 18 de julio de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado ante esta sala, en el plazo concedido al efecto, la parte recurrente ha manifestado su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante el correspondiente escrito y el Ministerio Fiscal en informe de 17 de septiembre de 2018, han manifestado su conformidad con las mismas.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de divorcio contencioso, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª .1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC y se estructura en un motivo único fundado en la infracción del artículo 92.5, 6, y 7 CC por aplicación errónea del interés superior del menor, presentando el recurso interés casacional al no haber tenido en cuenta, la sentencia recurrida la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con cita de las sentencias 619/2014, de 30 de octubre; 143/2016, de 9 de marzo y 48/2017, de 26 de enero. Invoca también los artículos 3, 6 y 12.2 del Convenio de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño; artículo 2 de la Ley 1/1996 de Protección Jurídica del menor y artículo 39.2 CE.
El recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido por incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) porque no es revisable en casación el sistema de guarda y custodia adoptado cuando la sentencia recurrida ha ponderado adecuadamente el interés superior del menor, aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo de la recurrente. Las especialidades del derecho de familia, han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia, así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015):
[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia
.
De acuerdo con la doctrina expuesta el recurso carece manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC), porque la Audiencia Provincial ha resuelto en atención al interés superior de la hija menor de ambos, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, el resultado de la valoración de la prueba pericial, -que motivadamente expone en su fundamentación- atendiendo a que ambos progenitores reúnen características personales suficientes para ostentar la guarda y custodia, el padre demuestra su deseo de ejercer el rol paterno de forma más amplia, la menor tienen vínculos seguros y saludables con ambas figuras parentales, los domicilios de ambos progenitores se encuentran próximos, disponiendo también de ayuda de sus padres. La sentencia recurrida resuelve en beneficio de la menor y la solución que adopta de forma motivada no puede revisarse en una tercera instancia.
Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite de alegaciones, sobre soluciones salomónicas y el desconocimiento del Tribunal Supremo sobre los efectos de las custodias compartidas, no desvirtúan la efectiva concurrencia de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto en los términos expuestos. Pese a la discrepancia de la parte recurrente con la prueba practicada y su disconformidad por la inadmisión de la prueba psicológica de parte, es el interés superior de la menor, -y no el de uno u otro de los progenitores- el que preside la razón decisoria de la sentencia, de acuerdo con circunstancias concurrentes que resultaron acreditadas con la prueba y en los términos expresados en la motivación que ofrece al respecto, sin que pueda el recurso de casación convertirse en una tercera instancia, ni proceda la revisión por esta sala del sistema de guarda y custodia adoptado aunque la solución no se ajuste al criterio particular y subjetivo de la recurrente.
El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto ha de ser inadmitido porque el recurso de casación presentado conjuntamente no ha sido admitido de acuerdo con la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo 1.º regla 5.ª y párrafo 2.º LEC.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos de casación y recurso extraordinario por infracción procesal conlleva la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Estefanía, contra la sentencia dictada, con fecha 12 de febrero de 2018, por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9.ª, en el rollo de apelación 770/2017, dimanante del juicio de divorcio contencioso 1230/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Elche.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, con pérdida de los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
