ATS, 17 de Octubre de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:10939A |
| Número de Recurso | 294/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 17 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/10/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 294/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE ASTURIAS
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: MRT/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 294/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 17 de octubre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de doña Flor, presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 11 de diciembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 4.ª, en el rollo de apelación 487/2017, dimanante de los autos de adopción de medidas paterno filiales 563/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Avilés.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña Gloria Llorente de la Torre, ha sido designada por turno de oficio, para actuar ante esta sala en nombre y representación de doña Flor, como parte recurrente. El procurador don Ricardo Simo Pascual, en nombre y representación de don Desiderio, ha presentado escrito ante esta sala personándose como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, beneficiaria de justicia gratuita, no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
Por providencia de fecha 18 de abril de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Las parte recurrente, no ha formulado alegaciones a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado ante esta sala, ha manifestado su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 10 de julio de 2018, ha dictaminado su conformidad con las mismas, interesando la inadmisión del recurso de casación por su efectiva concurrencia.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio sobre adopción de medidas paterno filiales, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC y se estructura en un motivo único fundado en vulneración, por aplicación indebida del artículo 92 CC, en relación con el artículo 3.1 de la Convención de derechos del niño y el artículo 2 LO 1/1996 de protección del menor y oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico. En el desarrollo argumental cita como sentencias no favorables a la custodia compartida las sentencias de esta sala 2572/2017 de 27 de junio y 2508/2017 de 21 de junio. La recurrente mantiene en definitiva la improcedencia de la guarda y custodia compartida. Mantiene la recurrente en síntesis la improcedencia del sistema de guarda y custodia compartida por existir una alta conflictividad, discrepando de la interpretación que hace la Audiencia Provincial del informe psicosocial y entendiendo que no respeta la estabilidad de la menor teniendo en cuenta su corta edad.
La sentencia recurrida con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Desiderio establece un sistema de guarda y custodia compartida, fijando pensión de alimentos para la hija menor a cargo del padre, extendiendo la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre por tres años, y sustituyendo la prohibición absoluta de la madre de trasladar a la menor fuera del territorio nacional por la necesidad de recabar el consentimiento del otro progenitor y, en su defecto, autorización judicial.
El recurso de casación ha de inadmitirse por incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC). Las especialidades del derecho de familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la reciente sentencia de esta sala 22/2018, de 17 de enero, con cita de la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 que establece que:
Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]
.
De acuerdo con la doctrina expuesta el motivo primero del recurso carece manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC), porque el régimen de guarda y custodia establecido por la sentencia recurrida, no es revisable en casación dado que la Audiencia Provincial, sin desconocer la doctrina jurisprudencial de esta sala, ha resuelto en atención al interés superior de la menor, entendiendo que el sistema de guarda y custodia compartida es el más beneficioso para la hija de ambos, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes -que elude o soslaya la recurrente- como que el padre reúne las aptitudes necesarias para el desarrollo de la labor parental, la buena relación con la niña en todos los órdenes, contando con apoyos familiares, con trabajo en horario de mañana, con domicilio ambos en Avilés donde acude al colegio la menor, con una conflictividad entre las partes y limitada a momentos puntuales con motivo de la determinación de la custodia y sin incidencia en la relaciones con la menor. Es el interés de la menor lo que preside la razón decisoria de la sentencia, de acuerdo con circunstancias concurrentes que resultaron acreditadas y en los términos expresados en la motivación que ofrece al respecto, sin que pueda el recurso de casación convertirse en una tercera instancia, ni proceda la revisión por esta sala del sistema de guarda y custodia adoptado por el Tribunal de instancia.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC, y presentado escrito de alegaciones la parte recurrida personada ante esta sala, procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Flor, contra la sentencia dictada, con fecha 11 de diciembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 4.ª, en el rollo de apelación 487/2017, dimanante de los autos de adopción de medidas paterno filiales 563/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Avilés.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
