STS 1525/2018, 22 de Octubre de 2018

En el recurso n.º 63/2014, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el 19 de mayo de 2016 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

DECISIÓ

Primer.- Estimar la demanda formulada en aquest recurs.

Segon.- Anul lar les resolucions impugnades.

Tercer.- Declarar el dret de l'actor a la seva inclusió en el Régim Especial de Treballadors del Mar des de la data de la seva incorporació a l'Autoritat Portuària de Barcelona.

Quart.- Imposar a l'Administració demandada el pagament de les costes processals causades en aquest recurs

Contra dicha sentencia preparó recurso de casación el Instituto Social de la Marina, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 22 de junio de 2016, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito de 23 de junio de 2016, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en representación del Instituto Social de la Marina, interpuso el recurso anunciado que articuló en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico se denuncia la infracción de la siguiente normativa, en los preceptos que más adelante se especifican:

- Disposición final primera del Real Decreto 2248/1985, de 20 de noviembre, sobre integración en la Seguridad Social de las Entidades que actúan como sustitutorias de aquellas, en la que se ordena la integración en el Régimen General de la Seguridad Social de los colectivos que venían recibiendo la acción protectora en sustitución de la establecida en el sistema de Seguridad Social a través, entre otros, del Montepío de Previsión Social para Empleados y obreros de Puertos.

- Orden del 29 de mayo de 1987, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros sobre integración en el Régimen General de la Seguridad Social (de) los colectivos del Montepío de Previsión Social para Empleados y obreros de Puertos, incluyéndose a todo el personal de la Autoridad Portuaria en el Régimen General de la Seguridad Social.

- II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias, cuyo artículo 12 regula el sistema de selección y contratación del personal que presta servicios para los Organismos Públicos de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias y anexos del citado Convenio que regula el catálogo de ocupaciones, entre las que se encuentra la de patrón de tráfico interior de puertos.

[...]

Segundo.- Para el caso de que no fuera estimado el motivo anterior se formula subsidiariamente este motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del artículo 60 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de inscripciones de empresas, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores de la Seguridad Social, en relación con el art. 35.1. 1º del mismo texto legal

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Y suplicó a la Sala que

[...] estimando el presente recurso de casación, revoque la sentencia de instancia y desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Secundino contra la resolución de la Entidad que represento que denegó su encuadramiento en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar. Subsidiariamente, en el caso que desestime el motivo principal del recurso, se solicita que declare el derecho del demandante a estar encuadrado en el RETM desde la fecha de solicitud del cambio de encuadramiento

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Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta, conforme a las reglas del reparto de asuntos. Recibidas, por diligencia de ordenación de 13 de diciembre de 2016 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formulara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña Isabel Cañedo Vega, en representación de don Secundino, se opuso al recurso por escrito de 27 de enero de 2017 en el que interesó su inadmisión y la confirmación de la sentencia recurrida.

Mediante providencia de 5 de julio de 2018 se señaló para votación y fallo el 2 de octubre siguiente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 2 de octubre de 2018, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 17 siguiente se pasó la sentencia a la firma de los magistrados de la Sección.

Los términos del litigio.

Don Secundino pidió el 21 de enero de 2013 ser encuadrado en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar por prestar servicios como patrón y patrón mayor de cabotaje en diferentes embarcaciones de la Autoridad Portuaria de Barcelona.

La Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Social de la Marina denegó su pretensión por resolución de 22 de enero de 2013, confirmada posteriormente en alzada por la de 8 de abril de 2013, en la que se adujo que le correspondía el Régimen General de la Seguridad Social. La Administración fundamentó su decisión en la disposición final primera del Real Decreto 2248/1985, en la Orden de 29 de mayo de 1987 que publica el Acuerdo del Consejo de Ministros sobre integración en el Régimen General de la Seguridad Social de los colectivos del Montepío de Previsión Social para los Empleados y Obreros de los Puertos, y en el artículo 12 del II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias, que regula el sistema de selección y contratación del personal que presta servicios para los Organismos Públicos de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias y anexos del citado Convenio pues en el catálogo de ocupaciones que recoge se encuentra la de patrón de tráfico interior de puertos.

La sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña cuya casación pretende el Instituto Social de la Marina, acogió el recurso del Sr. Secundino, anuló las resoluciones administrativas y le reconoció el derecho a ser incluido en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar desde la fecha de su incorporación a la Autoridad Portuaria de Barcelona. Se debe advertir que se declaró caducado el plazo de la Administración para contestar a la demanda.

Explica la Sala de instancia para fundamentar su fallo que el artículo 2 a) Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, que aprobó el texto refundido de las leyes 116/1969 y 24/1972 que regulan el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, al delimitar su ámbito de aplicación, incluye en él a los trabajadores que, estando incluidos en el artículo 7 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido, aprobado por el Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, se dediquen a alguna de las actividades marítimo-pesqueras que pasa a enumerar. Entre ellas que figura la siguiente: "Tráfico interior de puertos, embarcaciones deportivas y de recreo y practicaje".

Y sobre esta premisa argumenta de este modo:

En aquest suposit no es qüestiona el fet que l'actor ha portat a terme una activitat de tratic interior de ports embarcat en diverses embarcacions per a l'autoritat Portuaria de Barcelona. Cal prendre així mateix en consideració el fet que l'actor ha prestat els seus serveis per a l'Autoritat Portuaria en regim laboral i no funcionarial. El precepte abans transcrit, pel que fa al seu ambit d'aplicació, no estableix cap distinció pel que fa a la classe o naturalesa jurídica de les entitats per a les quals els treballadors prestin els corresponents serveis que indica. El que determina la inclusió en un regim o altre -el general o el regim especial del mar- és el tipus d'activitat i no la naturalesa jurídica de l'entitat que actua com a dadora de treball. En aquest sentit s'ha manifestat la jurisprudencia del Tribunal Suprem, entre d'altres en la Sentencia de data 23 de febrer de 2004. Pel que fa en concret a la inclusió en el Regim Especial de Treballadors del Mar dels treballadors que portin a terme les activitats indicades a l'article segon del Decret 2864/1974 es manifesta la Sala Social del Tribunal Suprem en Sentencia, de 4 de desembre de 201 O, en resoldre una qüestió relativa al percentatge de la pensió de jubilació

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Los motivos de casación del Letrado de la Administración de la Seguridad Social en representación del Instituto Social de la Marina.

Según hemos visto en los antecedentes, son dos los motivos de casación interpuestos, ambos al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción, si bien el segundo es subsidiario del primero.

Conocido ya su enunciado --pues se ha recogido en los antecedentes-- veamos, en síntesis, las razones en que se sustentan.

(1.º) El primero reprocha a la sentencia la infracción de los preceptos en que se apoyó la resolución de 8 de abril de 2013 para desestimar el recurso de alzada del Sr. Secundino, esto es la disposición final primera del Real Decreto 2248/1985, la Orden de 29 de mayo de 1987 que publica el Acuerdo del Consejo de Ministros sobre integración en el Régimen General de la Seguridad Social de los colectivos del Montepío de Previsión Social para los Empleados y Obreros de los Puertos, y el artículo 12 del II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias que regula el sistema de selección y contratación del personal que presta servicios para los Organismos Públicos de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias y anexos del citado Convenio que incluye en el catálogo de ocupaciones la de patrón de tráfico interior de puertos.

Explica el motivo que los regímenes especiales de la Seguridad Social o los sistemas especiales integrados en el Régimen General no se definen sólo por la naturaleza de la actividad de los trabajadores sino también por la naturaleza de las empresas para las que trabajan. Señala que el artículo 2 a) del Decreto 2864/1974, al delimitar el campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores del Mar, mezcla criterios de tal forma que algunos trabajadores incluidos en él lo son por la actividad mientras que otros lo son por la naturaleza de las empresas. A partir de aquí afirma que la legislación que entiende infringida opta por la inclusión del recurrente en la instancia en el Régimen General de la Seguridad Social y que la falta de aplicación de esa normativa ha sido determinante del fallo

puesto que la situación real del trabajador recurrente es que forma parte del colectivo comprendido en el ámbito subjetivo de aplicación del Montepío de Previsión Social para Empleados y Obreros del Puerto. Por todo ello (...) este motivo del recurso debe ser estimado y, en consecuencia, declararse que no procede la integración del trabajador demandante en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar

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Reconoce el motivo que existe una amplia jurisprudencia para la que lo determinante para la afiliación al Régimen Especial de Trabajadores del Mar es la naturaleza concreta del trabajo desempeñado y no el carácter de la relación que una a los trabajadores con la entidad a la que prestan servicios ni su naturaleza pública o privada, pero considera que no es aplicable. La razón es que las sentencias citadas por la Sala de Barcelona y otras muchas semejantes analizan casos concretos de trabajadores de empresas estibadoras en los que se discutía si las tareas que desempeñaban estaban o no comprendidas entre las propias de los estibadores.

(2.º) El segundo motivo, subsidiario del primero, como hemos advertido antes, mantiene que la sentencia vulnera el artículo 60 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de inscripciones de empresas, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores de la Seguridad Social, en relación con su artículo 35.1. Indica el motivo, sólo para el caso de que le considerásemos mal encuadrado en el Régimen General, que de ningún modo se podría reconocer, como hace la sentencia de instancia, el encuadramiento desde la fecha de inicio de su actividad, sino que debería tener efecto desde la fecha que fije la resolución administrativa que declare indebida el alta anterior y, en su defecto, hasta el último día del mes anterior a su notificación.

La oposición de don Secundino.

Nos pide, en primer lugar, que declaremos inadmisible el recurso de casación por no haberse efectuado en el escrito de su preparación el imprescindible juicio de relevancia. Y, de forma subsidiaria, solicita que lo desestimemos porque acreditó en la instancia las características de su relación laboral con la Autoridad Portuaria de Barcelona, durante la que ha llevado a cabo su actividad embarcado en diversas embarcaciones de esa entidad y, por ello, cumple los requisitos necesarios para ser encuadrado en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar. Invoca la sentencia de la Sala Cuarta de 4 de mayo de 2005, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina n.º 1516/2004 y la de 25 de septiembre de 2007, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina n.º 152/2006.

El juicio de la Sala sobre las causas de inadmisibilidad.

No procede inadmitir el recurso de casación porque, en contra de lo que afirma el Sr. Secundino, el escrito de preparación, además de identificar los preceptos de Derecho estatal que el Letrado de la Administración de la Seguridad Social considera infringidos, efectúa el juicio de relevancia en términos suficientes para que consideremos cumplida la exigencia impuesta por el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción.

En cambio, debemos inadmitir el segundo motivo porque plantea una cuestión que hemos de considerar nueva ya que no se suscitó en la instancia. En realidad, ante la Sala de Barcelona no llegó a plantearse ningún argumento por la Administración habida cuenta de que no presentó la contestación a la demanda dentro del plazo que se le concedió para ello. Ahora bien, es lo cierto que el debate entablado en la instancia hubo de confrontar los argumentos que hizo valer la resolución de 8 de abril de 2013, desestimatoria del recurso de alzada del Sr. Secundino, con los de la demanda, los cuales son los que hace valer el primer motivo. Por tanto, a él vamos a limitar nuestro examen.

Únicamente añadiremos que la Sala puede apreciar de oficio la introducción de cuestiones nuevas en casación según reiterada jurisprudencia, la cual insiste en que no se puede reprochar a la sentencia no haber tenido en cuenta preceptos o argumentos que no se invocaron en la instancia. En este sentido se manifiestan, entre otras, la sentencia n.º 1722/2017, de 14 de noviembre (casación n.º 3185/2016), y las que en ella se citan.

EL juicio de la Sala. La desestimación del recurso de casación.

El primer motivo, y el recurso de casación con él, han de ser desestimados. De un lado, no se ha desvirtuado realmente la razón de decidir de la sentencia. Es verdad que el escrito de interposición aduce disposiciones conforme a las cuales sostiene la Administración que procedería integrar en el Régimen General de la Seguridad Social a los trabajadores a que se refieren. Pero, tanto la disposición final del Real Decreto 2248/1985, como el Acuerdo del Consejo de Ministros hecho público por la Orden de 29 de mayo de 1987 y el artículo 12 del II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias tienen un carácter general que no permite concluir la improcedencia de aplicar la previsión específica de una norma con rango de Ley que contempla expresamente la situación del recurrente.

Y lo hace, además, prácticamente en los mismos términos en que el artículo 2 a) 4º de la vigente Ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero. Por lo demás debe relativizarse el argumento del carácter mixto del criterio observado por el artículo 2 a) del Decreto 2864/1974 que apunta el escrito de interposición para cuestionar que la actividad sea determinante del ámbito de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores del Mar. En efecto, la inclusión en él de los administrativos, técnicos y subalternos de empresas marítimas o pesqueras, del personal de Cofradías Sindicales de Pescadores y sus federaciones y de las Cooperativas del Mar, sin excluir el elemento de la actividad, si bien trasladado a esas entidades, muestra que la legislación, cuando ha querido distinguir, lo ha hecho. Y no nos ha ofrecido el recurrente en casación, frente al precepto claramente aplicable al Sr. Secundino, una regulación del mismo rango que establezca con precisión para quienes se dedican a la labor de este último el encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social.

Así, la disposición final del Real Decreto 2248/1985 se refiere a una ulterior integración en el Régimen General de la Seguridad Social de determinados colectivos entre los que figura la organización de trabajos portuarios. El Acuerdo del Consejo de Ministros publicado por la Orden de 29 de mayo de 1987 dispone la integración en el Régimen General de la Seguridad Social de los colectivos del Montepío de Previsión Social para los Empleados y Obreros de los Puertos. Y el II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias es igual de indeterminado al respecto, al margen de que ninguna de estas disposiciones tenga rango de Ley.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 4 de ese precepto legal, señala como cifra a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.