SJCA nº 1 128/2018, 4 de Julio de 2018, de Santander
| Ponente | JUAN VAREA ORBEA |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2018 |
| ECLI | ES:JCA:2018:1033 |
| Número de Recurso | 68/2018 |
S E N T E N C I A nº 000128/2018
En Santander, a 4 de julio de 2018.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 68/2018 en materia de extranjería, en el que actúa como demandante don Ruperto representado y defendido por la Letrado Sra. Uría Pelayo siendo parte demandada la Delegación del Gobierno en Cantabria, representada y defendida por el Letrado del Estado, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
La Letrado Sra. Uría Pelayo presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 7-2-2018 en la que se imponía sanción de expulsión con prohibición de entrada en España y contra el estampado en vía de hecho del sello de salida obligatoria en su pasaporte de fecha 28-12-2017.
Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 3 de julio.
El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.
Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.
El objeto de la demanda lo constituyen dos actuaciones diversas y diferenciadas (acumulación objetiva de acciones) como son la Resolución de la Delegación del Gobierno en la que se resolvió imponer al actor la sanción de expulsión del territorio español con la prohibición de entrada por tiempo de 1 año por infracción tipificada en el art. 53.1 a) de la LODLE 4/2000 en relación al art. 57.1 y el estampado del sello de salida obligatoria el 2-1-2018 realizado en fecha 28- 12-2017 que se considera una vía de hecho, conforme a los arts. 25.2, 30 y 32.2 LJ.
Subsidiariamente, sostiene la la nulidad del procedimiento preferente y falta de proporcionalidad en la sanción impuesta, puesto que no hay hechos negativos que supongan un plus de antijuridicidad.
La demandada defiende la resolución combatida aduciendo que la estancia irregular nace del incumplimiento de la obligación de salida, que se ha dictado en resolución expresa tras tramitarse un procedimiento. Tras ello, el actor se encontraba en situación irregular con intención de salir ilegalmente como polizón, siendo ajustada a derecho la sanción de expulsión.
Como se ha indicado, el recurso se dirige contra dos actuaciones administrativas, una resolución expresa de expulsión y lo que se define una vía de hecho. La parte actora, pudiendo, no ha ampliado el recurso, vía art. 34 y ss LJ a la Resolución de 28-12-2017 que acuerda imponer al actor la obligación de abandonar el territorio nacional en 5 días, a contar desde la fecha de notificación de la resolución, y que dicho mandato pueda ser materializado mediante diligencia en el pasaporte, esto es, el 2-1-2018. Tal es así que en la vista, se aclaró que efectivamente el objeto de recurso era una vía de hecho y por ello, se desestimó la causa de inadmisibilidad formulada por el Abogado del Estado por falta de agotamiento de la vía administrativa previa, por cuanto, el recurso, no se dirigía contra tal resolución sino contra lo que se entendía una vía de hecho. Es decir, al no recurrirse el acto expreso, no puede analizarse la causa de inadmisibilidad contra el mismo, por no ser objeto de enjuiciamiento. Y, tal es así, que la propia parte actora manifiesta que ha presentado en vía administrativa recurso de alzada porque entiende que, a pesar de estar ya en vía judicial y aducir defectos de notificación, procede continuar la vía administrativa.
Esto se explica para dejar claro que el objeto de este recurso es una vía de hecho y el acto de expulsión, nada más. Esa vía de hecho consistiría en un acto de ejecución material, el estampado en el pasaporte de la salida obligatoria a efectuar el 2-1-2018 y que se realizó el 28-12-2017. Es decir, la vía de hecho es ese acto material, al entender que no hay título que lo avale o que es radicalmente nulo. Esto significa que, dada la vía escogida por el actor, lo único que cabe analizar es si, ese estampado del sello es o no vía de hecho pero no cabe analizar si la resolución que acuerda la salida obligatoria es nula o anulable, porque ello se ha discutido por la vía del recurso de alzada sin ampliar el recurso judicial, a pesar de la oportunidad dada.
Y dicho esto, también es preciso aclarar que no puede ser objeto de revisión en este proceso ni el internamiento en CIE, ni al detención, cuestiones ya enjuiciadas por el juzgado de Instrucción y en su caso, la Audiencia Provincial, sección penal, pues son cuestiones propias del orden penal y no contencioso. Por ello, las alegaciones sobre la indebida detención, el indebido internamiento en CIE o vulneración de derechos en ese procedimiento, ni pueden revisarse aquí ni son fundamento de la ilegalidad de los actos ahora recurridos, la validez de la orden de expulsión y la ejecución material del sello. De todos modos, el internamiento fue confirmado por el Juzgado de Instrucción.
Pues bien, en el pleito obran dos expedientes relativos a dos actuaciones distintas. La primera, según resulta de ese mismo EA y de los hechos transcritos en las resoluciones dictadas, se produce al ser localizado el actor el 28-12-2017 en la zona restringida del Puerto de Santander intentando pasar, como polizón en el ferri hacia el Reino Unido, sin la documentación que exige este Estado. En ese momento consta documentado, con pasaporte cuya página 13 tiene sello de entrada por puesto fronterizo habilitado de Starod el 25-12-2017 (así se observa en ese pasaporte aportado con la demanda). Es en este momento donde se inician las actuaciones para acordar la salida obligatoria porque ha entrado en España sin declarar la entrada, conforme al art. 13 RD 557/2011, en aplicación el art. 24.1 RD 557/2011 y por incumplir los requisitos de los arts. 8.1, 8.2.b) y 9 del mismo y 23.1 del Convenio de aplicación del Acuerdo Schengen de 14-6-1985. En realción a esta actuación, se han remitido por la administración 3 folios. El primero es la propuesta de imposición de salida obligatoria de 28-12-2017, que describe los hechos de la detención, pasaporte y que es preguntado sobre motivo de entrada en España, medios económicos y hospedaje, señalando que se contesta por el interesado que lleva 630 euros, no tiene lugar de hospedaje fijo pero lo hace en Santander, sin aportar justificante y que quiere pasar el reino unido oculto en un vehículo.
Tras ello, se dicta Resolución que, sobre la base de tales hechos argumenta que se incumplen las condiciones d estancia siguientes: del art. 8.1 RD 557/2011 y Orden PRE 1282/2007 d e10 de mayo, al no constar otro motivo de entrada en España que el intento de pasar como polizón, ilegalmente al Reino Unido y no alcanzar el umbral de la Orden del 10% del SMI por cada día de estancia; del art. 8.2.b) por no justificar lugar de hospedaje. Por ello, se impone la obligación de salida en 5 días desde la notificación y materializarla en el pasaporte.
Para ambas resoluciones consta diligencia de notificación al interesado señalado que se niega a firmar, si bien, no se acompaña de fecha, como por ejemplo sí sucede en la diligencia de notificación de la otra resolución recurrida de 7-2-2018. Finalmente se aporta el certificado de asistencia de un intérprete. El expediente se tramita sin asistencia de letrado y por la fecha de incoación y la materialización del sello el mismo día, queda claro que la resolución, aún cuando no tiene fecha (porque la que se pone en el antecedente primero no es la fecha de la resolución sino de la narración de hechos), parecería que se ha dictado el mismo día.
Estampado ese sello, con la salida obligatoria para 2 de enero, el actor es sorprendido, de nuevo, en el Puerto de Santander con al misma finalidad el 6-1-2018. Es entonces cuando, tras verificar que ha incumplido la salida obligatoria impuesta, se entiende que está en situación irregular, se abre el expediente por la tramitación preferente (el actor es ingresado en CIE con autorización del Juzgado de Instrucción que valora el riesgo de fuga) con asistencia de intérprete y letrado y se dicta la segunda resolución recurrida, de expulsión con prohibición de entrada.
El actor alega que entró legalmente en espacio Schengen el 24-12-2017 (era el 25) portando pasaporte biométrico, que exonera de visado conforme al acuerdo entre Albania y la UE de 16-12-2010 y que por ello el 6-1-2018, cuando es identificado, estaba en situación estancia legal, que dura 3 meses. Sin perjuicio de la ilicitud del intento de pasar como polizón, eso, no es una infracción típica sancionable con expulsión. Alega que entró en España por el aeropuerto de Barcelona el 26 de diciembre y luego, se dirigió a Santander. Al entrar legalmente en territorio Schengen, no está sujeto a inspección alguna en las fronteras interiores conforme al art. 22 Reglamento 2016/399 del Parlamento y del Consejo de 9-3-2016.
En la demanda, se sostiene que no obstante esto, se estampa la salida obligatoria, sin resolución ni procedimiento, es decir, en vía de hecho. A la vista del expediente remitido, lo que se alega es que se ha...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba