ATS, 15 de Octubre de 2018

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional - Sección sexta- dictó sentencia de fecha 26 de marzo de 2018, en el recurso contencioso- administrativo número 709/2015, por la que se estimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación del Colegio de Abogados de Guadalajara contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de fecha 1 de septiembre de 2015, por la que se acordó sancionar a dicho Colegio por una infracción a la ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, cometida en la gestión del servicio de asistencia jurídica gratuita, que se anulaba.

La sentencia de la Sala de instancia, tras rechazar el motivo referido a la caducidad del procedimiento sancionador, estimó el recurso contencioso-administrativo en base a los siguientes argumentos:

Parte la Sala de instancia de la doble naturaleza de los Colegios Profesionales, lo que conlleva la doble naturaleza, también de los actos emitidos por dichos colegios, y señala que los colegios actúan como Administración Pública y como entes privados, de manera que, en el primer caso, se les reconocen las potestades propias de la Administración y en el segundo actúan como un particular en condiciones de igualdad con los restantes sujetos de derecho. Resume el órgano a quo la cuestión litigiosa al señalar que

lo esencial en la cuestión que se examina, no es determinar la naturaleza jurídica de la actora, sino determinar qué competencias actúan, esto es, debe establecerse si la conducta sancionada se siguió en ejercicio del imperio propio de la Administración, o bien las facultades actuadas quedaban fuera del Derecho Público, y ello porque en el primer caso nos encontraríamos ante una habilitación legal que justificaría la conducta, aun siendo ésta subsumible en el tipo infractor. Podemos afirmar en un primer momento, que la Administración Pública, actuando como tal, no se encuentra sometida al principio de libre competencia - y ello dada la habilitación legal de las potestades actuadas y la posición de Derecho Público que ocupa -, pero otra cosa es cuando actúa sometida a Derecho Privado, como sujeto de Derecho privado, y al margen de la habilitación legal de potestades. Este supuesto se nos plantea, cuando la Administración ejerce funciones que no le son propias como ente de Derecho Público revestido de imperio, esto es, cuando actúa al margen de la habilitación legal de potestades exorbitantes para el cumplimiento de sus fines.

A continuación, tras exponer la Sala de instancia la normativa aplicable al servicio de justicia gratuita, contenido en la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita y en la Orden de 3 de junio de 1997, por la que se establecen los requisitos generales mínimos de formación y especialización necesarios para prestar los servicios de asistencia jurídica gratuita, señala que:

[...] la prestación del servicio de asistencia jurídica gratuita no es una función que desempeñen los Colegios de Abogados como libre ejercicio de servicios profesionales sino que se trata de una actividad en la que concurre un importante componente público y en el que el interés general aconseja la prestación de dicho servicio del modo más eficaz posible y manteniendo unos parámetros razonables de calidad.

También deber tomarse en consideración que, en relación a la prestación del servicio de justicia gratuita, nos encontramos ante lo que es, claramente, una actividad económica pero que se encuentra notablemente regulada y en la que no existe un mercado libre; por lo tanto, la aplicación de las exigencias de la LDC no puede realizarse del mismo modo que si estuviéramos ante otro tipo de actividad económica en la que no concurriera tal importante regulación pública.

Afirma la Sala de la Audiencia Nacional que:

"Obviamente, el interés general justifica el establecimiento de determinadas limitaciones resultando que no se ha acreditado la desproporción de esas mencionadas limitaciones pues tienen, claramente, un objetivo que cumplir".

Por último, cita la Sala de instancia la sentencia citada por esta Sala Tercera, en el recurso 3242/2014, en relación con la impugnación del Reglamento de Organización y Funcionamiento de los Servicios de Representación Gratuita y Turno de Oficio de adscripción universal y forzosa de sus colegiados al turno especial de asistencia jurídica gratuita, y señala que:

Esta sentencia reconoce la autonomía organizativa de los Colegios, de donde deriva, aplicando el mismo criterio, la posibilidad auto normativa cuando afecta a un interés general y, además no se excede de su ámbito general de aplicación: "Aquí nos encontramos ante una -de otras posibles- formas de prestación de una obligación legalmente impuesta, cual es la de garantizar el derecho constitucional de asistencia jurídica gratuita (representación procesal, en este caso), establecida por el Colegio de Procuradores de Madrid, Corporación profesional que ostenta legalmente la potestad normativa y organizativa para asegurar la eficacia y continuidad de esa asistencia, y que constituye un deber colegial de los procuradores adscritos al dicho colegio.

Concluye la Sala que no aprecia en este caso la infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, afirmando que:

Hay una razón sustancial que impide entender que este precepto se aplique en el caso ahora recurrido (indebida aplicación del artículo 1 de la LDC que obliga a la estimación de la demanda) y es la que hace referencia a que no existe libre competencia en la prestación del servicio de asistencia jurídica gratuita que pudiera ser restringida o falseada; ahora existe un turno de letrados que actúan en el turno de oficio y que son llamados a actuar según viene siendo necesario para cubrir las asistencias a las que son llamados.

Por el Abogado del Estado, obrando en la representación que la ley le otorga, se presentó escrito de preparación de recurso de casación contra la mencionada sentencia, en la cual, tras razonar sobre la presentación del recurso en plazo, su legitimación y la recurribilidad de la resolución, identificó como normas infringidas:

El artículo 3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales (LCP), porque la sentencia recurrida rompe con el principio de colegiación única, el artículo 11.1.a) de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio, que no permite el establecimiento de restricciones territoriales al libre acceso y prestación de servicios, salvo que dichas restricciones sean necesarias, no discriminatorias y proporcionadas, el artículo 25 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, al incorporarse una restricción de acceso al turno de oficio en general y penal en particular contraria al artículo 3.11 de la Ley 17/2009, y los artículos 1 y 4 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), el primero de los cuales prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en el reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento, sin que concurra la exención del artículo 4 LDC.

Tras expresar la entidad recurrente el juicio de relevancia de las infracciones imputadas sobre la decisión adoptada, argumentó que el recurso de casación presenta interés casacional objetivo conforme a los siguientes apartados del artículo 88 de la LJCA:

1. Artículo 88.2.a) LJCA, pues la sentencia recurrida se contradice con la doctrina aplicada por las Salas de lo Contencioso-administrativo del País Vasco (sentencia de 19 de marzo de 2018, recurso 1014/2017) y de Andalucía (sentencia de 28 de marzo de 2006, recurso 615/2014), pues ésta considera que el servicio de asistencia jurídica gratuita tiene naturaleza económica, si bien le alcanza la excepción del artículo 1.3 de la Ley de Defensa de la Competencia, pues las medidas tienden a dotar de una mayor eficiencia el servicio, mientras que la primera considera que se trata de una actividad profesional no económica.

2. Artículo 88.2.b) LJCA, por entender que la sentencia contiene una doctrina que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales, al consolidar una restricción a la libre prestación de servicios contraria a las libertades de establecimiento y prestación de servicios reconocida en el artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en la Directiva 2006/123/CE -Directiva de servicios-, incorporada al Derecho español mediante la Ley 17/2009, de 23 de diciembre.

3. Artículo 88.2.c) LJCA, por afectar a un gran número de situaciones, pues las restricciones territoriales del turno de oficio, en el que se integran los abogados que prestan el servicio de asistencia jurídica gratuita, no es privativa del Colegio de Abogados de Guadalajara.

4. Artículo 88.3.d) LJCA, pues la sentencia resuelve un recurso contra una resolución de una autoridad reguladora o de supervisión, cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

Mediante auto de 4 de junio de 2018, la Sala de la Audiencia Nacional tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a esta Sala de los autos originales y del expediente administrativo, personándose la parte recurrente mediante escrito de 28 de junio de 2018.

Mediante escrito de fechado el día 2 de julio de 2018 se personó ante esta Sala del Tribunal Supremo, en calidad de recurrido, el procurador D. Luis de Villanueva Ferrer, en representación del Ilustre Colegio de Abogados de Guadalajara.

Seguidamente, se pasaron los autos al Excmo. Sr. Magistrado ponente para dictar la resolución procedente.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.

Procede, en primer lugar, poner de manifiesto que el escrito de preparación presentado por la parte recurrente cumple con los requisitos formales que prevé el artículo 89.2 de la Ley Jurisdiccional, identificando con precisión, en particular, las normas que la parte considera infringidas, indicadas más arriba, así como fundamentando, con singular referencia al caso, los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

La sentencia contra la que se prepara el recurso de casación estimó el recurso contencioso-administrativo manifiestando, en síntesis, que la prestación del servicio de asistencia jurídica gratuita no es una función que desempeñen los Colegios de Abogados como libre ejercicio de servicios profesionales, sino que se trata de una actividad en la que concurre un importante componente público y en el que el interés general aconseja la prestación de dicho servicio del modo más eficaz posible y manteniendo parámetros razonables de calidad y que la prestación del servicio de asistencia jurídica gratuita constituye una actividad económica si bien se encuentra notablemente regulada, por lo que la aplicación de las exigencias de la Ley de Defensa de la Competencia no puede realizarse del mismo modo que si se tratase de otro tipo de actividad económica en la que no concurriera tal importante regulación pública. Así que, concluye la Sala de instancia, el interés general justifica el establecimiento de determinadas limitaciones, resultando que no se ha acreditado la desproporción de las mencionadas limitaciones pues tienen, claramente, un objetivo que cumplir y no procede la aplicación del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, por cuanto no existe competencia en la prestación del servicio de asistencia jurídica gratuita que pueda ser restringida o falseada, pues existe un turno de letrados llamado a actuar según vaya siendo necesario para la prestación del servicio.

La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su disposición final tercera una reforma del recurso casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como señala en el preámbulo de la Ley « [...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]». Es, por tanto, carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.

En el escrito de preparación se invoca, entre otras circunstancias, el apartado d) del artículo 88.3 de la LJCA para razonar la concurrencia del interés casacional. Al respecto conviene aclarar que la presunción recogida en este precepto no es absoluta pues el propio artículo 88.3 in fine LJCA, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Con relación a este inciso, esta Sección Primera ya ha realizado algunas precisiones:

1. Por tal "asunto" ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino más bien el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a este al que se refiere, al fin y al cabo, el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso; y

2. La inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso (así se caracterizó por la jurisprudencia constante esta locución al hilo del antiguo artículo 93.2.d) LJCA en su inicial redacción, que configuraba como causa de inadmisión del recurso de casación la consistente en carecer manifiestamente de fundamento el recurso). Así, el recurso podrá ser inadmitido mediante auto, según lo previsto en el artículo 88.3 in fine LJCA , precisamente por carecer manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (así, auto de 7 de marzo de 2017, rec. 150/2016).

Así, aplicando tales premisas al caso que nos ocupa, y siguiendo el mismo criterio de admisión ya expresado por esta Sección en un asunto en el que se planteaba similar cuestión al presente (auto de 24 de septiembre de 2018, dictado en el recurso de casación número 3883/18), entendemos que la cuestión jurídica suscitada en este recurso reviste interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, pues, además de concurrir la presunción contenida en el artículo 88.3.d) de la Ley Jurisdiccional, no cabe duda de que trasciende del caso concreto objeto del proceso, por lo que también concurre, a nuestro juicio, la circunstancia prevista en el artículo 88.2.c) de dicho texto legal.

En efecto, el interés casacional objetivo del presente recurso de casación se aprecia desde una doble perspectiva:

Por un lado, sobre la cuestión planteada no hay más que una sentencia dictada por esta Sala Tercera, invocada por la propia Sala a quo y dictada el 29 de enero de 2016 (recurso de casación n.º 3242/2014), que tenía por objeto el Reglamento de Organización y Funcionamiento de los Servicios de Asistencia Gratuita y Turno de Oficio del Colegio de Procuradores de Madrid, en la que dijimos que «La Ley Omnibus (25/09, sobre libre acceso a las actividades de servicios) y el art. 1 de la Ley 15/07, de Defensa de la Competencia), no pueden haber sido vulnerados en razón de su distinto ámbito de aplicación. Aquí nos encontramos ante una -de otras posibles- formas de prestación de una obligación legalmente impuesta, cual es la de garantizar el derecho constitucional de asistencia jurídica gratuita (representación procesal, en este caso), establecida por el Colegio de Procuradores de Madrid, Corporación profesional que ostenta legalmente la potestad normativa y organizativa para asegurar la eficacia y continuidad de esa asistencia, y que constituye un deber colegial de los procuradores adscritos al dicho colegio». Esta circunstancia hace aconsejable -para formar jurisprudencia mediante la doctrina reiterada a la que se refiere el artículo 1.6 del Código Civil- que la Sala se pronuncie para reafirmar, reforzar o completar aquel criterio o, en su caso, para cambiarlo o corregirlo [vid. auto de 16 de mayo de 2017 (RCA 685/2017)], máxime cuando dicha sentencia tenía por objeto el enjuiciamiento del artículo 5 del citado Reglamento, que establecía la adscripción universal y forzosa de todos los Colegiados al Servicio de representación gratuita, por lo que cuando menos se debería matizar, precisar o concretar ese pronunciamiento para realidades distintas o más generales, como es la aplicabilidad o no de la LDC a la actuación y regulación de los Colegios de Abogados en sus funciones de organización del turno de oficio.

Por otro, existe una doctrina contradictoria entre diferentes Tribunales (al menos entre la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, y la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por una parte, y la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, por otra parte), en la interpretación y aplicación del ordenamiento citado.

Apreciada en las mencionadas cuestiones la concurrencia de ese interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que justifica su admisión, y en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 90.4 LJCA, declaramos que la cuestión que presenta interés casacional objetivo consiste en determinar si resulta o no aplicable la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, a la actuación y regulación de los Colegios de Abogados en sus funciones de organización del turno de oficio.

Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 26 de marzo de 2018, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 709/2015.

Y, a tal efecto, precisamos que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la mencionada en el razonamiento anterior, y señalamos que las normas jurídicas que, en principio, deberán ser objeto de interpretación son los artículos 1 y 4 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en relación con los artículos 3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio, y 25 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita. Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras cuestiones, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 90.4 LJCA.

Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este Auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

En su virtud,