SAP Barcelona 565/2018, 10 de Octubre de 2018
| Ponente | ANTONIO GOMEZ CANAL |
| ECLI | ES:APB:2018:9728 |
| Número de Recurso | 867/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 565/2018 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 11ª |
Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811442120158074644
Recurso de apelación 867/2016 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Martorell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 246/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Herminia, Landelino
Procurador/a: Francisco Toll Musteros
Abogado/a: RAUL SAAVEDRA CASTRO
SENTENCIA Nº 565/2018
Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Don Antonio J. Martínez Cendán
Don Antonio Gomez Canal (Ponente)
En Barcelona, a 10 de octubre de 2018.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 246/15 sobre ineficacia contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Martorell por demanda de DON Landelino y DOÑA Herminia, representados por el Procurador sr. Toll y asistidos por el Letrado sr. Saavedra, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador sr. López y defendida por la Abogada sra. Del Collado, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la interpelada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 13 de junio de 2.016 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,
RESOLUCIÓN RECURRIDA.
En el juicio ordinario 246/15 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Martorell recayó Sentencia el día 13 de junio de 2.016 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:
"QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Don Francisco Toll Musterós, en nombre y representación de Landelino y Herminia contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A. DECLARO LA NULIDAD DE LA ADQUISICIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES DE 13 DE SEPTIEMBRE DE 1999 POR IMPORTE DE 24.000 EUROS, Y DE LA SUSCRIPCIÓN DE DEUDA SUBORDINADA DE LA OCTAVA EMISIÓN DE 21 DE NOVIEMBRE DE 2008 POR IMPORTE DE 24.000 EUROS.
Y EN CONSECUENCIA, CONDENO A CATALUNYA BANC a reintegrar a la parte demandante la suma percibida por estos contratos, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de su cargo en cuenta, hasta la fecha de su efectiva devolución, minoradas por los intereses, cupones y cantidades recibidas por la contratación de este producto, incluidas las percibidas por la venta de acciones al FGD, más el interés legal desde su percepción.
Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."
LAS PARTES EN EL RECURSO.
Contra dicha resolución la interpelada interpuso recurso de apelación al que se opusieron los actores en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.
TRAMITACIÓN EN LA SALA.
Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 3 de octubre de
2.018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.
CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.
En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.
Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gomez Canal, que actúa como ponente.
RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Frente al fallo de la Sentencia arriba transcrito se alza la interpelada por medio del presente recurso que reconducimos por razones sistemáticas a cuatro motivos de apelación que seguidamente enunciamos y resolvemos:
Primer motivo: infracción de los arts. 1.309 a 1.311 y 1.307/1.314 del Código Civil común al considerar que la acción anulatoria ejercitada por los sres. Herminia Landelino en relación a los dos contratos litigiosos -orden de suscripción de 24 participaciones preferentes de Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd. de 13/9/99 con un nominal de 24.000€ (folio 16) y orden de suscripción de 48 obligaciones de deuda subordinada de la 8ª emisión de Caixa Catalunya de 21/11/08 con un nominal de 24.000€ (folios 18/19)- estuviera en su patrimonio jurídico al interponer la demanda rectora del proceso en fecha 16 de abril de 2.015 tras la desaparición de los títulos que constituyeron su objeto: por decisión del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria fueron forzosamente canjeados por acciones de CATALUNYA BANC, S.A. y vendidas por los actores al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (folios 23 a 36).
El motivo se desestima.
Ni el canje obligatorio de las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada por acciones de CATALUNYA BANC, S.A. ordenado por el FROB, ni la ulterior venta de éstas por los actores al FGD antes de la litispendencia, implican la confirmación de los originarios negocios adquisitivos ni la extinción de la acción anulatoria ejercitada por aplicación respectiva de los arts. 1.309 a 1.311 y 1.307 y 1.314 CCivil.
Así lo ha declarado ya el Tribunal Supremo en multitud de Sentencias referidas a la causante de la entidad recurrente (p.ej. 448/17 de 13 de julio, 51/18 de 31 de enero, 411/18 de 3 de julio y 451/18 de 17 de julio) a las que nos remitimos.
Segundo motivo: error en la valoración de la prueba al considerar que Caixa d'Estalvis de Catalunya, atendida la naturaleza jurídica de la relación existente con los sres. Herminia Landelino, infringió el deber de información
impuesto por la normativa reguladora del mercado de valores y del que se deriva la anulación de los contratos por error conforme a los arts. 1.265 y 1.266 del Código Civil común.
El motivo se desestima.
Para alcanzar este resultado partimos de tres premisas incontrovertidas:
-
- la comercialización de obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes por sus características expuestas, respectivamente, por las SsTS nº 603 y 614 de 2.016, y por la Sentencia recurrida (FJ 3º) a las que nos remitimos, ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a) Ley del Mercado de Valores vigente al tiempo de interponerse la demanda), sometida a un riesgo elevado de pérdida de capital y su comercialización sujeta a la normativa del mercado de valores (art. 2 LMV y SsTS 244/13 de 18/ 4, 458/14 de 8/9, 489/15 de 16/9 y 25/2 y 6/10 de 2.016).
-
- los sres. Herminia Landelino han merecido la consideración de minoristas (folio 22) -de ahí que pudieron acogerse a la oferta de adquisición del FGD- y por ello eran tributarios de una especial protección.
-
- fue un empleado de la causante de BBVA quien de manera individual ofreció a aquéllos la posibilidad de adquirir dichos productos con cuya emisión se había dotado de financiación: en este sentido es indicativo el documento al folio 17 y las testificales del sr. Aureliano en relación a las participaciones preferentes (16m.:39s.) y de la sra. Crescencia a las obligaciones de deuda subordinada (7m.:40s.).
Por ello resulta contrario a Derecho que pueda atribuirse a Caixa d'Estalvis de Catalunya un papel de simple mandataria ( art. 1.719.I CCivil), comisionista ( art. 244 CCom.) o automática ejecutora de la orden de compra de los títulos litigiosos provenientes de una pretendidamente espontánea voluntad de los sres. Landelino Herminia (art. 63.1.a y b LMV hoy RDLeg. 4/15, de 23 de octubre). Atendido el principio de la buena fe, entendida en sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos,
7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat. y SsTS de 18/4/13 y 12/1/15), y el alcance que la jurisprudencia concede al término asesoramiento (...
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