ATS, 10 de Octubre de 2018
| Ponente | ANA MARIA FERRER GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2018:10710A |
| Número de Recurso | 10804/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
AUTO
Fecha del auto: 10/10/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10804/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia
Procedencia: Audiencia Provincial de Palma de Mallorca
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: JLA
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10804/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gomez, presidente
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Alberto Jorge Barreiro
Dª. Ana Maria Ferrer Garcia
D. Vicente Magro Servet
En Madrid, a 10 de octubre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia.
El 19 de julio de 2018 se dictó sentencia por esta Sala cuyo fallo es el siguiente: « DESESTIMAR los recursos de casación interpuestos por D. Anselmo, D. Arturo y D. Hernan, contra la sentencia de fecha 28 de julio del 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera, Rollo número 63/2016).
Condenar a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionados en el presente recurso.
Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo».
Contra esta resolución formuló incidente de nulidad de actuaciones la representación de D. Hernan con la presentación de escrito de fecha 19 de septiembre de 2018. En el suplico de los mismo se solicita que al amparo del artículo 241.1 de la LOPJ se acuerde devolver las actuaciones al momento anterior a la celebración del Juicio Oral.
Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el incidente excepcional de nulidad de actuaciones constituye "el remedio procesal idóneo" para obtener la reparación de la vulneración de derechos fundamentales. En tales casos, antes de acudir en amparo, debe solicitarse en la vía ordinaria el referido incidente de nulidad "sin cuyo requisito la demanda de amparo devendrá inadmisible, conforme a los arts. 44.1 a) y 50.1 a) LOTC, por falta de agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 228/2001, de 26 de noviembre; 74/2003, de 23 de abril; 237/2006, de 17 de julio; y 126/2011, de 18 de julio).
También ha destacado el Tribunal Constitucional el protagonismo otorgado por la Ley Orgánica 6/2007 de 24 de mayo, a los Tribunales ordinarios acentuando su función como guardianes naturales y primeros garantes de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, con el fin de lograr que la tutela y defensa de esos derechos por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria ( STC 120/2011, de 20 de junio).
Tal como recuerda el supremo intérprete de la norma constitucional ( STC 43/2010 de 23 de julio), el mayor protagonismo que han de asumir los jueces y tribunales ordinarios en la protección de los derechos y libertades fundamentales se refuerza mediante una nueva regulación ampliada del incidente de nulidad de actuaciones. En virtud de la disposición final primera de Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, se modifica el párrafo primero del art. 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, que queda redactado en los siguientes términos: «No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario».
Los argumentos del Tribunal Constitucional ya se vieron reflejados en su momento en la exposición de motivos de la LO 6/2007 de 24 de mayo, al afirmar que la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales, se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio. Se introduce así una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53. 2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento.
Ahora bien, la referida reforma no debe derivar en una instrumentalización perversa del incidente de nulidad de actuaciones utilizándolo como un nuevo recurso para replantear las cuestiones ya dirimidas en la sentencia con el pretexto de que hay en juego derechos fundamentales. Pues ahora se trata de resolver la vulneración de derechos fundamentales que no hayan podido denunciarse antes de dictarse la resolución que pone fin al proceso.
En el presente caso, en el escrito promoviendo el incidente de nulidad alega como vulnerados el derecho de defensa por la no práctica de una prueba pericial que sostiene habría cambiado el sentido del fallo; el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, por los déficits en la captación del sonido en los soportes que documentaron las sesiones del juicio oral; y por último, denuncia falta de motivación y vulneración de la presunción de inocencia en relación a las pruebas en las que se sustentó la condena en relación a los hechos desarrollados en los establecimientos Cap Nono, Restaurante Hard Rock u Hotel Beeds
Se reproducen cuestiones todas ellas abordadas expresamente por la sentencia cuya nulidad se reclama. La vía de revisión que permite el artículo 241 de la LOPJ no es la de un recurso que permita reconsiderar decisiones ya adoptadas respecto a las que el debate quedó resuelto en sentencia. Y la dictada en este caso aborda ampliamente las cuestiones que ahora se reproducen, por lo que no se aprecian méritos que justifiquen la admisión a trámite del incidente.
LA SALA ACUERDA: Inadmitir a trámite el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la representación de D. Hernan, contra la sentencia dictada el 19 de julio de 2018 en el rollo de Sala 10.804/2017.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y remítase a la Audiencia de procedencia testimonio de lo acordado.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
Manuel Marchena Gomez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
Ana Maria Ferrer Garcia Vicente Magro Servet
