ATS, 9 de Octubre de 2018
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2018:10552A |
| Número de Recurso | 20658/2018 |
| Procedimiento | Queja |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Fecha del auto: 09/10/2018
Tipo de procedimiento: QUEJA
Número del procedimiento: 20658/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Procedencia: Audiencia Provincial de Almería, Sección 2ª
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
Transcrito por: ARB
Nota:
QUEJA núm.: 20658/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gomez, presidente
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
D. Luciano Varela Castro
En Madrid, a 9 de octubre de 2018.
Esta sala ha visto
En el Recurso de Queja que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora Dª. María del Mar Gazquez Alcoba, en nombre y representación del Hotel Cabo de Gata, S.L., contra auto de la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, de fecha veintiocho de Mayo de dos mil dieciocho, que acuerda no haber lugar a tener por preparado el recurso indicado, en las diligencias previas de procedimiento Abreviado número 105/2017, los Excmos. Sres. anotados al margen han acordado su parecer bajo la presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, sobre los siguientes extremos:
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Por el Juzgado de Instrucción número 2 de Almería se dictó auto de fecha 22 de enero de 2018, en las diligencias previas nº 125/2017, que decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.
Recurrido en apelación ante la Audiencia Provincial de Almería, la Sección Segunda de la misma dictó auto de fecha 19 de abril de 2018 en el que desestimó íntegramente el recurso de apelación interpuesto y confirmó la resolución que se acaba de indicar rechazando además, por auto de fecha 9 de mayo de 2018, la aclaración o rectificación instada por la parte apelante.
Con fecha 28 de mayo de 2018 se dicta auto por la Audiencia Provincial de Almería (Sección Segunda), por el que se deniega tener por preparado el recurso de casación anunciado, interponiendo, contra dicho auto, recurso de queja mediante escrito presentado ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, el 3 de Julio de 2018, por la procuradora Dª. María del Mar Gazquez Alcoba, en nombre y representación del Hotel Cabo de Gata S.L.
El Ministerio Fiscal en el trámite correspondiente se instruyó del recurso e informó lo siguiente:
1º Que queda instruido del recurso formalizado.
2º Que interesa la desestimación del mismo por las razones que se transcriben a continuación.
Motivos primero y segundo.-
Infracción del art. 24 CE en relación al derecho al juez predeterminado por la Ley y por infracción del art. 848 LECrim.
Sostiene la mercantil recurrente que la resolución que a la postre pretende impugnar es recurrible en casación al reunir los presupuestos que enumera el art. 848 de la LECrim., y, por otra parte, la denegación de la interposición de aquel recurso supone que la Audiencia Provincial asuma las funciones del Tribunal Supremo pues dicta una auténtica resolución de inadmisión del recurso.
El escenario procesal relevante a los efectos de la resolución del presente recurso de queja parte del Auto del Juez de instrucción nº 2 de Almería, de fecha 22-1-2018, dictado en las diligencias previas nº 105/2017, que decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones. Posteriormente, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial, mediante auto de 19-4-2018, desestimó íntegramente el recurso de apelación interpuesto y confirmó la resolución que se acaba de indicar rechazando además, por Auto de 9-5- 2018, la aclaración o rectificación instada por la parte apelante. Contra aquel Auto de 19-4-2018 se presentó, por la parte ahora recurrente en queja, escrito de preparación de recurso de casación que fue denegado por auto de 28-5-2018.
Ya se adelanta que no es posible dar la razón a la mercantil recurrente. En efecto, a la vista del año de incoación de diligencias judiciales, la ley procesal aplicable es la existente tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre (entró en vigor el 6-12-2015, conforme a su Disposición Final 4ª ) y, en consecuencia, el régimen de recursos contra resoluciones no interlocutorias es el establecido en los arts. 846 ter y 848 LECrim. Según éste último, "Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de Ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada".
De la regulación que contienen los indicados preceptos rituarios se desprende, respecto del presente caso, un trascedente escollo procesal: la resolución de aquella Audiencia que decretó el sobreseimiento provisional en modo alguno es posible tildarla de definitiva y, por tanto, se encuentra extramuros de las previsiones del art. 848 LECrim. En contra de lo que sostiene el recurrente, el sobreseimiento provisional nunca puede tenerse como decisión definitiva dada la posibilidad procesal de su revocación y consiguiente reapertura de la instrucción. Y, precisamente, dicha cualidad provisoria es la que impide el acceso a la casación.
Por otro lado, aunque la existencia del indicado sobreseimiento provisional representa un obstáculo insalvable, tampoco consta que el procedimiento se dirija, mediante una imputación fundada, contra personal alguna en el sentido exigido en el art. 848 LECrim. Como señaló la STS 964/2016, de 20-12, "tras la modificación operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, con entrada en vigor a partir del 6 de diciembre de 2015 (...) los requisitos del sobreseimiento libre recurrible en casación por infracción de ley, son los siguientes: haberse dictado un auto definitivo (es decir, no impugnable mediante recurso ordinario), dictada por una Audiencia Provincial o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que suponga la finalización del proceso por falta de jurisdicción o por sobreseimiento libre (con análogos efectos a los de una sentencia absolutoria), y contra una persona encausada mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada".
A este respecto, es decir, sobre la recurribilidad en casación del auto que acuerda el sobreseimiento libre, no provisional como es el del presente caso, en el marco de un procedimiento abreviado, de manera reiterada se dijo por la Sala II (SSTS 473/2006, de 17-4; 608/2006, de 11-5; 977/2007, de 22-11; 129/2010, de 19-2 ó 63/2011, de 4-2-2011, entre otras), que no basta con que se haya acometido una investigación judicial y tras ella acordado el sobreseimiento, sino que es imprescindible, para que la resolución que acuerda éste pueda ser fiscalizada a través del recurso de casación, que haya existido una resolución previa equivalente a un procesamiento o acto de inculpación, con la plasmación de los hechos indiciariamente delictivos, las normas en que se subsumirían esos hechos y los sujetos presuntos autores de los mismos. Y como tal se ha considerado el auto que se dicta al amparo del artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, acordando seguir los trámites con arreglo al procedimiento abreviado, o, como mucho, el auto que acuerda determinadas medidas cautelares que contaron con una descripción de indicios contra personas determinadas, acompañada de una subsunción de la conducta en una norma penal y la intervención de un posible autor ( SSTS 1153/2005, de 5-10, 608/2006, de 11-4 y 872/2015, de 5-2). En resumen, en el ámbito del procedimiento abreviado, la Sala II entendió que esa resolución de imputación formal se llevaba a cabo en el llamado auto de transformación de procedimiento abreviado (véase también STS 872/2015, de 5-2-2016).
En el presente caso, cuando el Juez de instrucción acordó el sobreseimiento provisional, resolución confirmada en apelación por la Audiencia, no consta que hubiera recaído resolución alguna de imputación contra una persona.
Por tanto y conforme a lo dispuesto en el art. 848 LECrim, contra el Auto dictado por la Audiencia no cabe recurso de casación, no solo porque confirma un sobreseimiento provisional, sino también porque no aparece adoptada una resolución equivalente al procesamiento a las que antes se hizo referencia.
Es doctrina de la Sala II que el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho al recurso sólo cuando éste se encuentra previsto en el ordenamiento jurídico como garantía del justiciable, pero no en los casos en que la parte lo pretenda pese a estar excluido del régimen legal, como ocurre en el supuesto de autos. Obviamente, la denegación de la preparación del recurso de casación acordada por la audiencia Provincial es de todo punto correcta y respetuosa con el art. 858 LECrim. sin que en modo alguno equivalga a una inadmisión del recurso de casación en el sentido sostenido por el recurrente en queja.
El recurso, en consecuencia, es inadmisible por no ser atacable en casación el auto dictado. Por las razones expuestas, procede desestimar la queja, confirmando la resolución dictada por la Audiencia Provincial por la que se deniega la preparación del recurso de casación.
Por lo expuesto,
INTERESA A LA SALA que teniendo por presentado este escrito con sus copias, le confiera el correspondiente curso y, tras los trámites oportunos, resuelva en la forma interesada(sic)
.
El recurso de queja se interpone por la representación procesal de Hotel Cabo de Gata contra el auto de la Audiencia Provincial de Almería, Sec. 2ª, de fecha 28 de mayo de 2018, dictado en Diligencias Previas nº 105/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería, que deniega tener por preparado recurso de casación contra el Auto de la Audiencia de 19 de abril de 2018, en el que se desestimó el recurso de apelación interpuesto contra el auto de sobreseimiento provisional y archivo dictado por el instructor el 22 de enero de 2018, sin que en la causa se hubiera dictado resolución de imputación formal contra ninguna persona.
El artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) establecía, antes de la reforma operada por la Ley 41/2015, que contra los autos definitivos dictados por las Audiencias "sólo procede el recurso de casación, y únicamente por infracción de ley, en los casos en que ésta lo autorice de modo expreso", por lo que es precisa una disposición concreta de la ley estableciendo la pertinencia de tal clase de recurso.
Dispone a continuación que, a los fines de este recurso, los autos de sobreseimiento se reputarán definitivos "en el solo caso de que fuere libre el acordado, por entenderse que los hechos sumariales no son constitutivos de delito y alguien se hallare procesado como culpable de los mismos".
El actual artículo 848 de la LECrim permite interponer recurso de casación, únicamente por infracción de ley, contra los autos para los que la ley lo autorice de modo expreso y contra los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada.
La Disposición Transitoria única de la citada Ley 41/2015, dispone que se aplicará a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor, que ha tenido lugar el 6 de diciembre de 2015, por lo que resulta de aplicación a la causa en la que se dicta la resolución recurrida.
En el caso actual el Instructor acordó el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones, sin que se hubiera dictado resolución de imputación formal contra persona alguna.
Esta decisión del instructor ha sido revisada por la Audiencia Provincial a través del recurso de apelación, con lo que han existido dos resoluciones judiciales en doble instancia, sin que sea posible una tercera a través del recurso de casación, ya que, de un lado, no se trata de una resolución definitiva sino de un sobreseimiento provisional, y, de otro lado, no se había dictado con anterioridad una resolución de imputación formal contra persona determinada.
Por otro lado, no se aprecia extralimitación alguna por parte de la Audiencia Provincial, dados los términos de los artículos 848 y 858 de la LECrim.
Procede, por lo tanto, la desestimación de la queja.
LA SALA ACUERDA:
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Desestimar el recurso de queja interpuesto por la representación procesal de Hotel Cabo de Gata contra el Auto de fecha 28 de mayo de 2018 dictado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Almería.
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Imponer las costas a la parte recurrente.
Notifíquese esta resolución a las partes y comuníquese la misma al Tribunal que dictó la resolución recurrida a los efectos legales procedentes.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
Manuel Marchena Gomez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro
