AAP Barcelona 263/2018, 5 de Octubre de 2018
| Ponente | MARTA PESQUEIRA CARO |
| ECLI | ES:APB:2018:6136A |
| Número de Recurso | 399/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 263/2018 |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 19ª |
Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 399/2018 -D
Materia: Incidente
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Manresa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 223/2017
Parte recurrente/Solicitante: SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, S.A.
Procurador/a: Ramon Feixó Fernández-Vega
Abogado/a:
Parte recurrida: COMERCIAL TEXTIL CANO AGUILERA S.L., Gabino
Procurador/a: Jose Mª Verneda Casasayas
Abogado/a: MAITE DOMINGUEZ PONS
AUTO Nº 263/2018
Magistrados:
Miguel Julian Collado Nuño
Asuncion Claret Castany
Marta Pesqueira Caro
Barcelona, 5 de octubre de 2018
En fecha 28 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 223/17 remitidos por Sección Civil, Juzgado de Primera Instancia número 7 de Manresa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ramon Feixó, en nombre y representación de Seguros Catalana Occidente SA. contra el auto de fecha 15 de marzo de 2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador
D. José Mª Verneda Casasayas en nombre y representación de Comercial Textil Cano Aguilera, SL.
El contenido de la parte dispositiva del auto de fecha 15 de marzo de 2018 contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: "Declaro lexistència de cosa jutjzada en aquest procedimient ordinari número 223/17 en relació amb linterlocutòria ferma de 30 doctubre de 2017 dictada pel magistrat de reforç del Jutjat mercantil número 7 de Barcelona. Imposo les costes a la part demandant".
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 4 de octubre de 2018.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Marta Pesqueira Caro.
El auto de fecha 15 de marzo de 2018 estimó la excepción de cosa juzgada planteada por la representación procesal de Comercial Textil Cano Aguilera, SL al entender
que lo ahora suscitado fue ya objeto de resolución de recurso de revisión de fecha 30 de octubre de 2017, frente al decreto de fecha 8 de marzo de 2017, y ello al impugnarse por Catalana Occidente el tercer informe pericial emitido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro.
Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Seguros Catalana Occidente alegando que en ningún caso puede prosperar la excepción de cosa juzgada toda vez que la posibilidad de impugnar el tercer informe pericial realizado en virtud de lo prevenido en el artículo 38 de la Ley de contrato de seguros se encuentra ahí contemplado como en el artículo 138 de la Ley de Jurisdicción voluntaria, así como que, en ningún caso puede existir cosa juzgada entre aquellas resoluciones dictadas en un proceso de jurisdicción voluntaria, y en un proceso contencioso.
La parte apelada se opuso solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, al haber sido ya esta cuestión resuelta en el procedimiento de jurisdicción voluntaria tramitada ante el Juzgado de lo mercantil número 7 de Barcelona, y haber devenido ahí firme el tercer informe pericial ahí dictado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro, máxime cuando además no agotó la vía de recursos establecida e el artículo 454 bis. 3 de la LEC.
El artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro dispone que: " Una vez producido el siniestro, y en el plazo de cinco días a partir de la notificación prevista en el artículo dieciséis, el asegurado o el tomador deberán comunicar por escrito al asegurador la relación de los objetos existentes al tiempo del siniestro, la de los salvados y la estimación de los daños.
Incumbe al asegurado la prueba de la preexistencia de los objetos. No obstante, el contenido de la póliza constituirá una presunción a favor del asegurado cuando razonablemente no puedan aportarse pruebas más eficaces.
Si las partes se pusiesen de acuerdo en cualquier momento sobre el importe y la forma de la indemnización, el asegurador deberá pagar la suma convenida o realizar las operaciones necesarias para reemplazar el objeto asegurado, si su naturaleza así lo permitiera.
Si no se lograse el acuerdo dentro del plazo previsto en el artículo dieciocho, cada parte designará un Perito, debiendo constar por escrito la aceptación de éstos. Si una de las partes no hubiera hecho la designación, estará obligada a realizarla en los ocho días siguientes a la fecha en que sea requerida por la que hubiere designado el suyo, y de no hacerlo en este último plazo se entenderá que acepta el dictamen que emita el Perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo.
En caso de que los Peritos lleguen a un acuerdo, se reflejará en un acta conjunta, en la que se harán constar las causas del siniestro, la valoración de los daños, las demás circunstancias que influyan en la determinación de la indemnización, según la naturaleza del seguro de que se trate y la propuesta del importe líquido de la indemnización.
Cuando no haya acuerdo entre los peritos, ambas partes designarán un tercer perito de conformidad. De no existir esta, se podrá promover expediente en la forma prevista en la Ley de la Jurisdicción Voluntaria o en la legislación notarial. En estos casos, el dictamen pericial se emitirá en el plazo señalado por las partes o, en su defecto, en el de treinta días a partir de la aceptación de su nombramiento por el perito tercero.
El dictamen de los Peritos, por unanimidad o por mayoría, se notificará a las partes de manera inmediata y en forma indubitada, siendo vinculante para éstos, salvo que se impugne judicialmente por alguna de las partes, dentro del plazo de treinta días, en el caso del asegurador y ciento ochenta en el del asegurado, computados ambos desde la fecha de su notificación. Si no se interpusiere en dichos plazos la correspondiente acción, el dictamen pericial devendrá inatacable.
Si el dictamen de los Peritos fuera impugnado, el asegurador deberá abonar el importe mínimo a que se refiere el artículo dieciocho, y si no lo fuera abonará el importe de la indemnización señalado por los Peritos en un plazo de cinco días.(...)
En la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2011 se recuerda la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse a este precepto, y lo hace del siguiente modo: " En interpretación de este precepto establece la Jurisprudencia de esta Sala:
Para ello, como se hizo en la reciente Sentencia de 25 de junio de 2007, se ha de partir de la finalidad que la Ley atribuye al trámite establecido en el señaladoartículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro, que no es otra que la de facilitar una liquidación del siniestro lo más rápida posible cuando las partes, asegurada y aseguradora, discrepen en la cuantificación económica de los daños derivados del mismo, articulando, en función de dicha finalidad, un procedimiento imperativo para los litigantes, si bien dicho rasgo de imperatividad desaparece cuando la discrepancia no se centre únicamente en la cuantificación, como sucede en los casos en que el asegurador discrepa respecto del fondo de la reclamación, por cuestionar la existencia misma del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, u otras circunstancias que pudieron influir en su causación o en el resultado.
La Sentencia de 25 de junio de 2007, que recoge la doctrina de otras anteriores, contiene las líneas esenciales del resultado de la exégesis delartículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro, señalando que la referencia que en él se hace a que "el dictamen de peritos, por unanimidad o mayoría se notificará....", hay que entenderla hecha a un dictamen pericial elaborado conjuntamente por los peritos de las partes y el designado por el Juez de 1ª Instancia a petición de las partes y por el cauce de un acto de jurisdicción voluntaria, porque el dictamen pericial en cuestión se puede considerar como una institución "sui...
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