ATS, 26 de Septiembre de 2018

La representación procesal de Techquim Etablissement presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11.ª), en el rollo de apelación n.º 419/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1405/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Barcelona.

Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este tribunal por término de treinta días.

Por diligencia de ordenación de 12 de abril de 2016 se tuvo por personado ante esta sala al procurador D. Marcos Juan Calleja García, en nombre y representación de Techquim Etablissement, como parte recurrente.

Por diligencia de ordenación de 14 de abril de 2016 se tuvo por personado ante esta sala al procurador D. Antonio Sorribes Calle, en nombre y representación de Unión Químico Farmacéutica, S.A., como parte recurrida.

Por providencia de 27 de junio de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito enviado telemáticamente, la representación de la parte recurrente formulaba alegaciones solicitando la admisión de los recursos, por considerar que cumplirían con los requisitos legales para su admisión, mientras que la parte recurrida, por escrito remitió vía lexnet mostraba su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .

Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se interponen contra una sentencia recaída en un proceso en el que se sustanció una demanda principal por la que por Techquim Etablissement se ejercitaba acción de cumplimiento de contrato suscrito con Unión Químico Farmacéutica, S.A., reclamado a esta ultima el pago de las cantidades fijadas como porcentajes sobre las ventas del producto Ketorolac. Dicho proceso se tramitó por el cauce del juicio ordinario en atención a la cuantía, quedando esta fijada en la demanda y posteriormente en el decreto de 25 de noviembre de 2011 dictado en el Juzgado de primera Instancia n.º 5 de Barcelona, en 601.000 €.

El Juez de Primera Instancia dictó sentencia por la que desestimó íntegramente la demanda. Recurrida la sentencia en apelación por la parte demandante, La parte demandada recurrió en apelación. La Audiencia Provincial desestimó el recurso y confirmó la sentencia de primera instancia.

Por la parte demandante-apelante se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación al amparo del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC .

El recurso extraordinario por infracción procesal se funda en cinco motivos.

El motivo primero se formula al amparo del apartado 4.º del art. 469.1 LEC , alegando errónea valoración de la prueba. En concreto se indican cuatro errores patentes, en los que se pone en entredicho la valoración de la prueba realizada por la Audiencia provincial, en concreto la documental consistente en el informe de la empresa D&B European Report, la documental obrante a los folios 188 a 223, la pericial, y del interrogatorio del demandado.

El motivo segundo se formula al amparo del art- 216 LEC , por infracción del art. 216 LEC . Alega la recurrente que el tribunal de apelación al resolver se aparta de los hechos incontrovertidos y de los términos en que quedó planteado el litigio resolviendo sobre circunstancias que no habían sido planteadas en la demanda. Así considera incongruente la sentencia recurrida en cuanto esta concluye que por parte de la recurrente Techquim Establissment se incumplió la obligación de entrega del Know-how, cuando en ningún momento la demandada, aquí recurrida, planteó dicha excepción ni fue objeto de debate procesal. Asimismo se alega incongruencia en la conclusión de la Audiencia Provincial que considera el incumplimiento de la recurrente de su obligación de distribución del producto, hecho que no fue alegado por la demandada en su escrito de contestación ni objeto del proceso de primera instancia. De la misma forma incurrió en incongruencia cuando se determinó por el tribunal de apelación que la recurrente había incumplido su obligación de soporte técnico, sin que se hubiera alegado o excepcionado dicho incumplimiento.

El motivo tercero se formula al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC por infracción del art. 217 LEC . Alega la recurrente que la sentencia impugnada resuelve el proceso con fundamento en que no existe prueba objetiva de la existencia del cumplimiento de las obligaciones por parte de Techquim Establissment, ignorando la Audiencia que la excepción ha sido propuesta precisamente por Unión Químico farmacéutica, S.A, demandada y aquí recurrida, y haciendo recaer las consecuencias de esa falta de prueba sobre la parte contraria a quien incumbía soportar la misma, es decir, la demandada.

El motivo cuarto se formula al amparo del ordinal 3.º del art. 469.1 LEC por infracción de los arts. 276 y 277 LEC . Alega la recurrente indefensión al haber sido admitida por el juzgado de primera instancia una prueba en sobre cerrado y negar la entrega de la misma pese a repetidas reclamaciones, lo que le privó de participar en la prueba pericial y efectuar en el acto de la vista en la práctica de la misma al no poder interrogar al perito con la debida preparación, ya que la referida documentación se le entregó el mismo día del acto del juicio sin que pudiera contrastar ni ser examinada por los técnicos correspondientes para la realización del juicio en igualdad de armas.

En motivo quinto se formula al amparo del art. 469.1 LEC por infracción del art. 24 CE . Se alega por la recurrente indefensión en cuanto en el presente caso no ha podido llevarse a cabo la defensa contradictoria y se ha omitido la premisa de la igualdad procesal, al no haber tenido acceso la parte recurrente a toda la documentación de la prueba y no haber podido así, ejercer sus derechos en la elaboración del dictamen pericial así como el poder efectuar las necesarias aclaraciones en el acto de la vista del juicio al no disponer del juicio por no disponer de los elementos necesarios para poder concretar con el perito aquellos extremos que provocaron posteriormente el dictado de la sentencia en el sentido de entender que no se había entregado el Know How a la deudora por falta de coincidencia entre la ruta de síntesis y el DMF.

En lo que se refiere al recurso de casación, este se funda en tres motivos.

En el motivo primero se denuncia el art. 1100 en relación con el art. 1124 CC y la jurisprudencia que lo interpreta. La parte recurrente a lo largo del desarrollo del motivo se muestra disconforme con la apreciación del tribunal de apelación de la excepción de incumplimiento contractual opuesta por la demandada aquí recurrida. A continuación se rebate la valoración de la prueba de la sentencia impugnada, concluyendo la recurrente que solo existió un cumplimiento defectuoso por su parte del contrato, sin que existiera una previa reclamación por parte de la recurrida de cumplimiento.

En el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 1124 CC en relación con el art. 1484 CC . Vuelve a alegar la recurrente que el incumplimiento por su parte de la obligación de entrega de Know -how, solo puede ser considerado incumplimiento defectuoso del contrato, ignorando el juzgador el contenido del art. 1484 que impide a la persona experta o perita en la materia poder oponer los vicios que pudiera tener el objeto entregado.

En el motivo tercero se denuncia la infracción del art. 1091 CC en relación con el art. 1281 CC , por cuanto de manera incongruente la sentencia recurrida establece la existencia de unas obligaciones que no constan en el contrato y luego las determina como incumplidas para excepcionar el cumplimiento de las obligaciones de la demandada, así llegar a la conclusión desestimatoria de la demanda

Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal articulado por la parte recurrente.

El recurso extraordinario por infracción procesal ha de ser objeto de inadmisión por las siguientes razones:

El motivo primero incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento pretender una nueva valoración de la prueba sin darse ninguno de los casos excepcionales de error ( art. 473.2 LEC ). Es doctrina reiterada de esta sala que la valoración de la prueba no puede ser materia de los recursos extraordinarios y solo el error patente puede alegarse como motivo del recurso, con los siguientes requisitos: (i) debe tratarse de un error fáctico -material o de hecho-; (ii) debe ser patente, evidente e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales; (iii) no podrán acumularse en un mismo motivo errores patentes relativos a diferentes pruebas; (iv) es incompatible la alegación del error patente en la valoración de la prueba con la vulneración de las reglas de la carga de la prueba del art. 217 LEC sobre un mismo hecho. Pues bien, el recurrente en el presente caso acumula en un mismo motivo hasta cinco errores, referidos a distintas pruebas documentales, el informe de la impresa DD&B European Report, la documental obrante a los folios 188 a 223, la pericial, y el interrogatorio del demandado, discutiendo, en realidad, la valoración de dichas pruebas realizada por la Audiencia Provincial, y pretendiendo imponer una valoración alternativa totalmente interesada.

El motivo segundo incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2 LEC ) en cuanto la incongruencia alegada por la recurrente no existe, ya que examinada la demanda en la que se ejercita una acción de cumplimiento de contrato bilateral y opuesta por la demandada la excepción de incumplimiento previo, el objeto del debate se centró, según se recoge en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada en el cumplimiento del contrato litigioso, y no cuestionándose el incumplimiento por parte de la demandada, aquí recurrida, el debate recayó sobre el incumplimiento de la demandante, aquí recurrente. En concreto, en el escrito de contestación a la demanda (página 2) se aduce que «no hubo know-how desarrollado por Techquim, no hubo soporte técnico, no hubo contratos de suministro y no hubo personal», hechos que fueron objeto de discusión y prueba dentro del proceso y de pronunciamiento por parte dela Audiencia Provincial.

El motivo tercero incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por alegación injustificada del art. 217 LEC . Es doctrina de esta sala (sentencia 164/2016, 16 de marzo ) que : «La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia ( Sentencias de esta Sala núm. 244/2013, de 18 de abril , y 742/2015, de 18 de diciembre , entre otras muchas). No es esto lo que ha sucedido en este caso, puesto que la sentencia recurrida no aprecia ausencia de prueba, sino que, antes al contrario, partiendo de los hechos que estima probados, considera que se convalidó el negocio en principio anulable; con lo que, sin perjuicio de las consideraciones jurídicas que debamos hacer al respecto al resolver el recurso de casación, no se ha producido una vulneración de estas reglas».

En el caso presente, se alega por la recurrente que la sentencia impugnada resuelve el proceso con fundamento en que no existe prueba objetiva de la existencia del cumplimiento de las obligaciones por parte de Techquim, de sus obligaciones, ignorando que al haberse excepcionado el incumplimiento de aquella por parte de la demandada vía excepción, esta es la que debiera haber probado el incumplimiento. Pues bien, en el caso enjuiciado la sentencia impugnada no aplica las reglas de la carga probatoria para dar por cierto un hecho dudoso (el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la recurrente), sino que de la prueba practicada en los autos, considera acreditado (fundamento jurídico cuarto) que dichas obligaciones no se cumplieron diciendo: «Es claro, la actora no cumplió sus obligaciones de aportación de Know-how, ni dio soporte técnico en la elaboración del producto, ni tenía la red de distribución que se atribuyó. Lo que implica el incumplimiento de obligaciones esenciales para la fabricación del producto de referencia y su distribución». Además hay que tener en cuenta que el cumplimiento del contrato que se discutía en el presente caso era el referido al de la recurrente, presupuesto, a su vez, de la acción de cumplimiento, por ella ejercida, y por tanto, en virtud del propio art. 217.2 LEC a ella le correspondería la carga de su prueba, no pudiendo imponer a la contraparte la carga de probar un hecho negativo (el incumplimiento del contrato por parte de aquella).

Los motivos cuarto y quinto incurren en la causa de inadmisión por falta de cumplimiento de los requisitos de encabezamiento y desarrollo de los motivos ( art. 473.2.1.º LEC en relación con el art. 469.2 LEC en concreto no constar el intento de subsanación de la infracción de la instancia, cuando hubiera sido posible y el resultado de dicho intento. Es exigencia propia del principio de defensa que la parte cumpla con su obligación de mantener una conducta activa de reacción frente a la infracción, a través de todas las vías de impugnación que le pone a su disposición el ordenamiento procesal -protesta, recurso de reposición, revisión, apelación o, en algunos casos, rectificación o subsanación-. Pues bien, en el caso presente alega la recurrente que no tuvo acceso a toda la documentación de la prueba y por ello no haber podido ejercer sus derechos en la elaboración del dictamen pericial así como el poder efectuar las necesarias aclaraciones en el acto de la vista del juicio al no disponer del juicio por no disponer de los elementos necesarios, en concreto los de DMF que se presentaron en sobre cerrado y de los que no se le dio traslado, a pesar de haberlo requerido varias veces, hasta la víspera de la celebración del juicio. Pues bien, el recurrente no invoca que pidiera al juzgado la suspensión del juicio a efectos de disponer del tiempo necesario para ilustrarse de la documental de la que finalmente sí que se le dio traslado (según se acordó en el auto de 4 de octubre de 2012 (folio 1087), y en el momento de abrirse la vista del juicio no se hizo tampoco manifestación alguna al respecto desarrollándose la vista sin objeción alguna por parte de la recurrente.

Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el recurso de casación conjuntamente formulado por la misma recurrentes, Dicho recurso de casación no puede ser admitido por incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ), por las siguientes razones:

Respecto del motivo primero lo que realmente discute la recurrente es la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial, alterando además la base fáctica fijada por el tribunal de apelación, haciendo supuesto de la cuestión, en orden a determinar el incumplimiento del contrato por parte de aquella. La parte recurrente alega que sí cumplió con la obligación de puesta en conocimiento del producto desconocido por la recurrida y la entrega de una documentación consistente en una ruta de síntesis, lo que implicaría inexistencia de un incumplimiento total de la obligación, sino que se trataría de un incumplimiento parcial. Sin embargo, obvia la recurrente hechos probados que quedaron fijados en la sentencia recurrida, y en concreto en relación con la obligación que alega la recurrente cumplida, se dice que la actora no aportó el camino y la fórmula a desarrollar por la demandada en la fabricación posterior del producto, y además tampoco dio soporte en la producción del producto, ni tenía la red de distribución que se atribuyó; todo lo cual hace concluir a la Audiencia que existió un incumplimiento de obligaciones esenciales para la fabricación del producto de referencia y su distribución. Además, la razón decisoria de la Audiencia se fundamenta en la aplicación del art. 1124 CC , y en el requisito que derivado de la misma se exige al que pretende exigir el cumplimiento del contrato bilateral o sinalagmático, cual es que el pretenda exigir el cumplimiento haya previamente cumplido las obligaciones que él le incumben, lo cual la recurrente no ha hecho. Pues bien, la recurrente no respeta esta razón decisoria cuando pretende exigir que se aplique al que opuso la excepción de incumplimiento de la recurrente, el requisito de la previa reclamación, judicial o extrajudicial, exigido para el caso de solicitar la resolución contractual, cuestión ajena a la debatida en el presente caso.

En el motivo segundo la parte recurrente no respeta la ratio decidendi de la sentencia recurrida, que no es otra que la aplicación del art. 1124 CC y de los presupuestos que se exigen para ejercitar la acción de cumplimiento del contrato ejercitada por la demandante, aquí recurrente, y que fue desestimada por no haberse acreditado el previo cumplimiento de las obligaciones que le correspondían a esta. Pues bien, la recurrente pretende impugnar la sentencia de segunda instancia alegando que se ha infringido el art. 1484 CC que trata sobre el saneamiento de defectos ocultos en el contrato de compraventa, cuestión totalmente ajena a la cuestión analizada y a la razón decisoria de la sentencia impugnada.

En cuanto al motivo tercero plantea una cuestión nueva cuando alega la infracción del art. 1282 CC en referencia a la interpretación del contrato que realiza la sentencia recurrida. Pues bien, además de no respetar la razón decisoria de la Audiencia Provincial, que como se ha puesto de manifiesto más arriba, fue la aplicación del art. 1124 y el análisis de la concurrencia de los presupuestos exigidos para el ejercicio de la acción de cumplimiento del contrato, la Audiencia no tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión que se alega porque en el recurso de apelación interpuesto por la aquí recurrente no se invocó tal precepto. Por tanto, la sentencia recurrida no tenía por qué entrar a conocer de esta cuestión, ni ahora puede hacerlo esta sala por tratarse de una cuestión nueva en cuanto no planteada en apelación. Y es que es doctrina reiterada de esta Sala que dicho planteamiento no está permitido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate en la fase inicial de la causa ( AATS 8 de enero de 2013, Rec. 145/12 , 29 de enero de 2013, Rec. 1131/12 , entre muchos otros).

Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

La inadmisión del recurso de casación y del extraordinario por infracción procesal, determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9 LOPJ

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 473.2 y en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.