ATS, 26 de Septiembre de 2018

La representación procesal de Telecomunicaciones del Principado, S.L. presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia de 3 de diciembre de 2015 dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 470/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 986/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Oviedo.

Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este tribunal por término de treinta días.

Por diligencia de ordenación de 11 de febrero de 2016 se tuvo por personado ante esta sala al procurador D. Luis Fernando Granados Bravo, en nombre y representación de Telecomunicaciones del Principado, S.L., como parte recurrente.

Por diligencia de ordenación de 22 de febrero de 2016 se tuvo por personado ante esta sala al procurador D. David Martín Ibeas, en nombre y representación de Vodafone España, S.A., como parte recurrida.

Por providencia de 13 de junio 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito enviado telemáticamente, la representación de la parte recurrente formulaba alegaciones solicitando la admisión de los recursos, por considerar que cumplirían con los requisitos legales para su admisión, mientras que la parte recurrida, por escrito remitió vía lexnet mostraba su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .

Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se interponen contra una sentencia recaída en un proceso en el que se sustanció una demanda principal por la que Telecomunicaciones del Principado, S.A. se ejercitaba acción de reclamación de cantidad al amparo de un contrato de agencia extinguido por la llegada de su vencimiento. Los conceptos de la reclamación se corresponden al pago pendiente por comisiones generadas, y al concepto de indemnización por clientela. Dicho proceso se tramitó por el cauce del juicio ordinario en atención a la cuantía, siendo esta superior a 600.000 €.

El Juez de Primera Instancia dictó sentencia por la que estimaba parcialmente la demanda, condenando a la demandada Vodafone España, SA a pagar a la demandante la cantidad de 1.161.180.34 € más IVA, correspondientes 94.891.81 € en concepto de comisiones devengadas y no abonadas, y 1.066.288,53 € en concepto de indemnización por clientela, más los intereses del art. 7 de la Ley 3/2004 .

La parte demandada recurrió en apelación. La Audiencia Provincial estimó en parte el recurso y revocó parcialmente la sentencia de primera instancia en el sentido de reducir la suma que debe satisfacer la demandada-apelante a la demandante-apelada, a 94.891.81 € más el IVA correspondiente.

Por la parte demandante-apelada se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación al amparo del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC .

El recurso extraordinario por infracción procesal se funda en tres motivos.

El motivo primero se formula al amparo del apartado 3.º del art. 469.1 LEC , por infracción del art. 414 y siguientes del mismo texto legal referentes a la audiencia previa y en concreto del art. 248 LEC sobre fijación de los hechos controvertidos del procedimiento que ocasiona indefensión y vulneración del art. 24 CE . Se denuncia por la recurrente que la sentencia de apelación ha resuelto un aspecto que no era objeto de discusión en el pleito, no habiendo sido traído al proceso por la demandada, ni fijado como hecho controvertido. Así, en la audiencia previa se fijó como hecho controvertido si la entidad demandante, en virtud de la teoría del levantamiento del velo, incurrió en un incumplimiento de la exclusiva a través de otra entidad, Centel, que habría trabajado para otra operadora Orange, desde el 1 de abril de 2012. Sin embargo, en ningún momento se fijó como hecho controvertido que la demandante a través de un trabajador con poder de gestión y dirección, hubiera podido incumplir un pacto de no concurrencia durante la vigencia del contrato de agencia, previsto en la cláusula cuarta del mismo.

El motivo segundo se formula al amparo del apartado 2.º art. 469.1 LEC , por infracción del art. 217 LEC , en relación a la aplicación de las normas legales de distribución de la carga de la prueba. Se alega que la Audiencia Provincial centra todo el peso de la deslealtad empresarial en el contrato firmado en fecha 1 de marzo, porque entiende que es en ese momento cuando se habría cometido, y no en los posteriores llevados a cabo una vez el contrato entre Trepinsa y Vodafone hubiera expirado, el que ha generado el acto de competencia; y sin embargo, no consta en autos el referido contrato, siendo la demandada la que debe soportar la carga de la prueba del incumplimiento de la obligación de exclusividad que opone la demandada.

El motivo tercero se formula al amparo del apartado 2.º del art. 469.1 LEC por infracción del art. 210 LEC en lo relativo a los requisitos de exhaustividad, congruencia y motivación de las resoluciones judiciales, y en consecuencia del art. 24 CE . En el desarrollo del motivo se alega que la Audiencia Provincial realiza una nueva valoración de la prueba que difiere de la realizada por el juez de primera instancia, y ello lo hace sin motivación suficiente, sin que se determinen los motivos que llevan a variar la valoración que, sobre idénticos hechos, efectuó el juez de primera instancia.

El recurso de casación se estructura en cuatro motivos.

En el motivo primero se denuncia la incorrecta aplicación del contenido del art. 1903.4º CC en cuanto a la responsabilidad del empresario respecto a sus dependientes; así como lo relativo a los arts. 233 y 234 de la Ley de Sociedades de Capital y jurisprudencia aplicable, todo ello en relación con los arts. 28 y 30 de la Ley de Contrato de Agencia . Alega la parte recurrente que su empleado realizó actos con la competencia al margen de los órganos de decisión de la propia sociedad recurrente y sin contar ya no solo con su autorización sino con su propio conocimiento, no constando acreditado que D. Alejandro actuara por orden del administrador deTelecomunicaciones del Principado, S.A., haciéndolo a espaldas de la sociedad recurrente.

En el motivo segundo se denuncia la incorrecta aplicación del art. 7 CC , en cuanto a la ausencia de mala fe o abuso de derecho por parte de Teprinsa y su jurisprudencia aplicable. Alega la recurrente en el desarrollo del motivo que la mala fe no es de aplicación al papel que juega Teprinsa en este proceso totalmente ajena a los pactos que pudiera desarrollar D. Alejandro o Centel telecomunicaciones con Orange, sin que se haya beneficiado ni participado de dicha relación, pues no existe prueba en tal sentido. Se hace referencia también en el desarrollo del motivo al art. 5 de la Ley de Competencia Desleal . tampoco ha quedado acreditado que otros trabajadores de Teprinsa (la recurrente) desarrollaran su actividad con Centel.

En el motivo tercero se denuncia la incorrecta aplicación de los arts 2 , 5 y 14 de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal , y su desarrollo jurisprudencia. Alega la recurrente en el desarrollo del motivo que no se ha acreditado una supuesta competencia desleal ni durante el tiempo en el que estuvo vigente la relación de agencia ni después. Y realiza una valoración de la prueba alternativa a la realizada por la Audiencia provincial en orden a concluir que no se ha demostrado ningún vínculo entre Centel Telecomunicaciones y Teprinsa, considerando que el mero traspaso de trabajadores no puede considerarse ilícito, como acto desleal.

En el motivo cuarto se denuncia la infracción de los arts. 1101 y 1108 CC en relación con el contenido de los arts. 1 , 2 , 3 , 5 , 6 y 7 de la Ley de Lucha contra la Morosidad en las Operaciones comerciales ante la fijación incorrecta de los intereses de demora aplicables.

Siendo la sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , como se ha indicado, procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal articulado por la parte recurrente.

El recurso extraordinario por infracción procesal ha de ser objeto de inadmisión por las siguientes razones:

1. El motivo primero incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, por no justificar la indefensión alegada, en cuanto el hecho sobre si un trabajador del agente pudo haber incumplido el pacto de no concurrencia durante la vigencia del contrato, fue un hecho alegado en la contestación a la demanda (folios 793 y 815), fue discutido en la sentencia de primera instancia (fundamento jurídico cuarto), fue alegado en el recurso de apelación interpuesto por la demandada, sin que en ninguno de esos momentos la recurrente denunciara que se tratara de una cuestión nueva, que no lo era. Pretendiendo aferrarse a una expresión utilizada por el juez de primera instancia en la audiencia previa, que mencionaba la teoría del levantamiento del velo, queriendo significar dicha expresión como un hecho o cuestión controvertida cuando lo que es realmente una valoración jurídica, más o menos acertada del juez. Y obvia la recurrente que a continuación de esa expresión el juez fija como hecho controvertido el que defiende la demandada, cual es el incumplimiento de la exclusiva a través de otra entidad, que era Centel, que habría trabajado para otra operador, Orange, desde el 1 de abril de 2012, es decir, antes de vencer el plazo contractual de un año o incluso antes, pues, según la demandada Centel se creó el 13 de febrero de 2012 y ya estaba operando antes de la extinción del contrato de agencia resuelto, incurriendo la demandante en una causa de improcedencia de la indemnización por clientela.

2. El motivo segundo incurre también en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por alegación indebida del art. 217 LEC . Es doctrina de esta sala (sentencia 164/2016, 16 de marzo ) que : «La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia ( Sentencias de esta Sala núm. 244/2013, de 18 de abril , y 742/2015, de 18 de diciembre , entre otras muchas). No es esto lo que ha sucedido en este caso, puesto que la sentencia recurrida no aprecia ausencia de prueba, sino que, antes al contrario, partiendo de los hechos que estima probados, considera que se convalidó el negocio en principio anulable; con lo que, sin perjuicio de las consideraciones jurídicas que debamos hacer al respecto al resolver el recurso de casación, no se ha producido una vulneración de estas reglas».

   En el caso presente, se alega por la recurrente que no ha sido acreditado la existencia del contrato entre Centel (sociedad constituida por un trabajador de la recurrida) y Orange, el 1 de marzo de 2012, como hecho que fundamenta la excepción de la demandada basada en el incumplimiento del pacto de exclusiva por parte de la demandante, y en consecuencia, argumenta la recurrente la sentencia recurrida vulneraría las normas de la carga probatoria . Pues bien, la sentencia recurrida, no aplica las normas de la carga probatoria para dar por cierto un hecho dudoso - la existencia del contrato entre Centel y Orange-, sino que de la prueba practicada en los autos, considera acreditado (fundamento jurídico sexto) que el contrato de Centel con orange tuvo lugar el 1 de marzo de 2012, iniciando entonces aquella la distribución de productos de esta última; siendo entonces cuando se producen los actos de competencia y de incumplimiento de pacto de exclusiva.

3. El motivo tercero incurre también en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento en cuanto confunde la recurrente la falta de motivación con una discrepancia con la argumentación de la resolución impugnada. Esta sala, con carácter general, tiene declarado en la sentencia 504/2016, de 20 de julio que: «[...] la motivación, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE , es un requisito de la sentencia que exige que se haga saber a las partes o se exterioricen cuáles son las razones que conducen al fallo de una resolución, con independencia de su acierto y su extensión, de forma que este razonamiento pueda someterse a control a través de los correspondientes recursos. Por esta razón, la denuncia por falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones que obtiene una sentencia. Estas conclusiones podrán ser revisadas en el marco del recurso de casación, si la falta del acierto que se pretende denunciar se refiere a la valoración jurídica de los hechos y a la aplicación de una determinada norma sustantiva. De esta forma, sólo una motivación ilógica o arbitraria, porque en la sentencia no se expresen o no se entiendan las razones por las que sientan las conclusiones del litigio o su fallo, podría ser revisada a través de este recurso y resulta posible una remisión a la motivación ofrecida en la sentencia de primera instancia».

   Y la sentencia n.º 790/2013, de 27 de diciembre , resume la exigencia de este presupuesto: [...] «para analizar esta cuestión, primero hemos de partir de la jurisprudencia constitucional sobre el alcance del deber de motivación de las sentencias Cómo recordábamos en la sentencia 662/2012, de 12 de noviembre, el Tribunal Constitucional «ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión» ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ). De este modo, «deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla» ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo )».

   En el presente caso, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, la sentencia de la Audiencia, fundamentos quinto y sexto de derecho segundo, exterioriza con claridad las razones que conducen a su fallo. En este sentido, de la valoración conjunta de la prueba, concluye que un empleado que realizaba importantes cometidos en la empresa recurrente (agente de la recurrida) inició actos durante la vigencia del contrato que suponían el incumplimiento del pacto de exclusiva, actuando para otra Compañía, directamente competidora de la demandada, que determinó una numerosa pérdida de clientes en beneficio de la competidora. Calificando, la Audiencia, dicha actuación, de incumplimiento relevante del agente de una de las principales obligaciones que había asumido y , en relación con la cláusula cuarta del contrato de agencia, que tuvo lugar durante la vida del contrato. Así, esta nueva valoración de la prueba que realiza la sentencia de la Audiencia, que modifica la realizada por la sentencia de primera instancia, impide que pueda estimarse que haya incurrido en omisiones esenciales respecto de elementos de juicio que fueron relevantes para la sentencia de primera instancia, pero no para la Audiencia.

Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el recurso de casación conjuntamente formulado por la misma recurrente. Dicho recurso de casación no puede ser admitido por las siguientes razones:

1. El motivo primero incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ) por no respetar la base fáctica de la sentencia haciendo supuesto de la cuestión y no atender a la ratio decidendi . En el presente caso, la sentencia recurrida basa la infracción del pacto de exclusiva en la actuación de un empleado de la recurrente que suponía el incumplimiento del pacto de exclusiva, en cuanto en la cláusula cuarta de los contratos de agencia suscritos entre las litigantes se establecía que el agente incumplía esa obligación de exclusividad, entre otros casos, cuando «cualquiera de los socios, accionistas o empleados del agente o cualquier entidad vinculada personal o profesionalmente a este, pongan en peligro la independencia del agente y promuevan la venta de servicios de comunicaciones electrónicas y/o de otras operadoras». la Audiencia Provincial, por tanto realiza una valoración probatoria en aras a dilucidar la existencia de un incumplimiento contractual, razón decisoria que no guarda relación con los preceptos invocados por la recurrente como infringidos, en cuanto se refieren a la responsabilidad extracontractual por hechos ajenos, y Ley de Sociedades de Capital.

2. Los motivos segundo y tercero incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento porque lo que realmente discute la recurrente es la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial, pretendiendo rebatirla en orden a que no ha quedado acreditado el trasvase de trabajadores de la recurrente a la empresa Centel Telecomunicaciones que actuaba como agente de Orange, competencia de la empresa recurrida (motivo segundo), ni tampoco ha quedado acreditado la competencia desleal ni durante el tiempo en que estuvo vigente la relación de agencia ni después. Es doctrina reiterada de esta sala, respecto a los requisitos de admisibilidad del recurso de casación, que os motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración de la prueba. Pues bien, según los términos de los motivos segundo y tercero del recurso de casación interpuesto, resulta evidente es evidente que lo que pretende la recurrente es la revisión de valoración de la prueba, convirtiendo el recurso de casación en una tercera instancia.

3. El motivo cuarto incurre en las causas de inadmisión de incumplimiento de los requisitos de formulación del encabezamiento, por citar acumuladamente una serie de preceptos heterogéneos que comportan ambigüedad e indefinición ( art. 483.2.2.º LEC ), y carencia manifiesta de fundamento por alteración de la base fáctica ( art. 483.2.4.º LEC ). Respecto a esta última causa, se reprocha al tribunal de apelación que no condene al pago de los intereses previstos en el la Ley 3/2004, pues considera la recurrente que se cumplen todos los requisitos objetivos y subjetivos para ser incluida esa pretensión en el ámbito de aplicación de aquella ley. Pues bien, de nuevo la recurrente pretende revisar la base fáctica y la valoración de la prueba realizada por la Audiencia provincial, en cuanto este tribunal fundamenta la desestimación de la pretensión de pago de intereses moratorios al amparo de la Ley 372004 en el hecho de que de que para la concreción de la deuda reconocida a la recurrida fue necesaria la prosecución del proceso y la realización de una liquidación con arreglos a criterios prudenciales y siguiendo pautas alejadas de la tesis mantenida en la demanda, considerando la Audiencia que la oposición de la demandada, aquí recurrida, cumplía con el canon de razonabilidad en la oposición, según la doctrina del tribunal Supremo dictada en sentencias de 5 de octubre de 2006 y 16 de noviembre de 2007 .

Consecuentemente y pese a las alegaciones realizadas por la recurrente en el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, procede declarar inadmisibles el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación, y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.

La inadmisión del los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9 LOPJ .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 473.2 y en el art. 483 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.