ATS 1059/2018, 12 de Julio de 2018

Por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 2ª) se dictó sentencia con fecha 18 de diciembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 93/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 36/2015 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Avilés, por la que se condenó a Saturnino , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravada del artículo 250.1.5 del Código Penal (en su redacción vigente al tiempo de la comisión de los hechos), sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses a razón de 8 euros la cuota diaria, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Canivell y Fernández S.L.U. en la cantidad que se determine en fase de ejecución por el perjuicio patrimonial causado, conforme a los criterios y las bases establecidas en el fundamento jurídico sexto, sin que la suma total resultante pueda exceder de la cuantía de 441.285,10 euros, con aplicación de los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC .

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Team Inmobiliaria S.L.U.

Con imposición de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Contra la sentencia anteriormente citada, Team Inmobiliaria S.L.U., bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Sordo Fernández, formuló recurso de casación con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 248 y 250.1.4 del Código Penal ; y 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La representación procesal de Saturnino , la Procuradora Doña Beatriz Sordo Fernández, interpuso recurso de casación en base a tres motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 248 y 250.1.4 del Código Penal ; y 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión de los recursos o, subsidiariamente, su desestimación.

La Procuradora Dª María Luz García García, en representación de Canivell y Fernández S.L.U., presentó escrito solicitando la inadmisión de los recursos. Asimismo, la representación procesal de Lorena , el Procurador Don José Fernando Lozano Moreno, interesó al indamisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo en ambos recursos se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Consideran que no ha existido prueba de cargo suficiente para condenar a Saturnino como autor de un delito de estafa. Cuestionan la valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida, esencialmente de la declaración del querellante y de las pruebas de descargo (documental y testificales).

   Asimismo, refieren que en sede de instrucción se acordó el sobreseimiento provisional de los hechos, siendo revocado en alzada por la Audiencia Provincial, afirmándose en el auto que existían indicios de delito. Consideran que si bien la Sala que acordó dicha decisión se abstuvo porque habían realizado un juicio de valor de los hechos; los posteriores magistrados -aunque sean otros- se encuentran influenciados a la hora de enjuiciar los hechos, por las apreciaciones hechas en instrucción.

3. Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que Saturnino , actuando en nombre y representación de la mercantil Team Inmobiliaria, S.L.U., en escritura pública de fecha 30 de diciembre de 2011, autorizada por notario, vendió a Canivell y Fernández, S.L. las siguientes fincas:

   a/ Parcela urbana 3, sita en términos del Campón-San Agustín en Avilés (finca nº 27.713 del Registro de la Propiedad nº 1 de Avilés).

   b/ Finca urbana al sitio de Villalegre - polígono 10 PGOU de Avilés (finca nº 20.342 del Registro de la Propiedad nº 2 de Avilés).

   Sobre dichas parcelas se habían constituido unos derechos reales de superficie por un plazo de 30 años, a favor de la sociedad Shell España S.A., formalizándose en sendas escrituras públicas de fecha 19/11/96, otorgadas entre Saturnino , actuando como administrador único de la mercantil Investiment For Rent S.A., (por entonces propietaria de las fincas), y Shell España S.A.; siendo cedidos posteriormente por ésta a DIPSA Península S.L.U.

   En la escritura de compraventa de 30 de diciembre de 2011, el acusado vende a Canivell y Fernández S.L.U. el pleno dominio de ambas fincas, con todo lo que le sea o inherente o accesorio", a cambio del precio de 358.000 euros.

   Entre los derechos trasmitidos como inherentes a las fincas vendidas se incluían los derechos de crédito sobre los cánones variables fijados como contraprestación a los derechos de superficie. Los mismos en escritura pública de 24/9/99 quedaron establecidos en una peseta más IVA por litro de combustible que Shell España S.A. suministrara en cada estación de servicio, estipulándose que la cantidad anual variable a percibir por cada estación de servicio en ningún caso sería inferior a tres millones de peseta (18.030,36 euros). En el expositivo II de la escritura de compraventa de 2011 se recogía la manifestación expresa del acusado de que no se había otorgado en documento público o privado ninguna modificación de los derechos reales de superficie constituidos sobre las fincas descritas que pudiera menoscabar la compraventa.

   El acusado faltó a la verdad ocultando al legal representante de Canivell y Fernández S.L.U. la modificación a la baja de los cánones variables, de una de las fincas, operada mediante escritura pública de 3/12/01; por la que se rebajaba la cantidad anual variable a 0,80 céntimos de peseta (0,0048 euros) más el IVA por cada litro de carburante, y el canon mínimo anual se fijó en una cantidad anual no inferior a dos millones de pesetas (12.020,24 euros más el IVA). Modificación que no tuvo acceso al Registro de la Propiedad y de la que la parte compradora no tuvo conocimiento cuando suscribió el contrato de compraventa.

   Asimismo, el acusado ocultó a la parte compradora que los cánones variables anuales derivados de los derechos de superficie, habían sido pignorados por él mismo actuando en representación de Team Inmobiliaria S.L.U., a favor del Banco Sabadell. La pignoración se constituyó en garantía de un préstamo hipotecario formalizado el 22/7/09 entre la entidad financiera y la mercantil Avilés Inmobiliaria S.L.U., representada por el acusado. El Banco Sabadell pasó a ser el titular de los créditos, quedando autorizado para hacer suyos los cánones pignorados y aplicarlos al reembolso del préstamo garantizado. La pignoración no tuvo acceso al Registro de la Propiedad, ni al registro de bienes muebles, por lo que la parte compradora desconocía su existencia al suscribir el contrato de compraventa.

   Como consecuencia de la pignoración llevada a cabo por el acusado, la compradora Canivell y Fernández S.L.U. se vio privada de los cánones anuales que le correspondía percibir, habiendo recibido únicamente la suma de 21.622,48 euros correspondiente al canon anual de la finca de Villalegre del año 2012.

   El importe de los cánones vencidos y los pendientes de vencimiento durante el periodo comprendido entre enero 2012 y la fecha de extinción de los derechos de superficie asciende a la suma de 568.573,82 euros.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

   Respecto de la prueba de indicios hemos afirmado que, a falta de prueba directa, la indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

   1. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

   2. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria ( STS 33/2016, de 19 de enero ).

3. Los recurrentes denuncian la infracción de su derecho a la presunción de inocencia fundada en la insuficiencia de la prueba de cargo y en la irrazonabilidad del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia atendiendo a las pruebas de descargo.

   Las alegaciones deben inadmitirse.

   La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba válidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia, de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; que la misma fue suficiente a fin de dictar el fallo por el que los recurrentes fueron condenados; y revela que el Tribunal de instancia valoró la referida prueba de forma lógica, racional y con sujeción a las máximas de experiencia, en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 LECrim ., lo que le permitió concluir la efectiva comisión por parte de los recurrente de los hechos por los que fueron condenados en los términos descritos en el factum de la sentencia.

   En concreto, el Tribunal de instancia valoró, como hemos referido, la totalidad de la prueba vertida en el acto del plenario de forma conjunta y, en particular, la múltiple documental obrante en las actuaciones, las declaraciones de los distintos testigos intervinientes y las propias declaraciones del acusado.

   La Sala de instancia considera que de la documental que obra incorporada a las actuaciones, unida a la declaración del legal representante de la mercantil Canivell y Fernández S.L.U. y a la declaración del abogado de la entidad Disa Península S.L.U., resulta acreditado que el acusado ocultó a la parte compradora no solo la reducción de la cuantía de los cánones anuales variables correspondientes a los derechos de superficie, sino también el hecho de que estos créditos habían sido pignorados y cedidos al Banco Sabadell dos años antes de la fecha de la compraventa, en garantía de un préstamo hipotecario formalizado en escritura pública de 22/7/2009.

   En este contexto, el legal representante de la querellante, Sr. Fructuoso , declaró en el acto del juicio que el acusado intervino no solo en la escritura de compraventa, sino que negoció con él las condiciones de la venta. Manifestó que en las liquidaciones que el acusado le presentó observó una diferencia de la cuantía de los cánones anuales que figuraban en la escritura pública de constitución del derecho de superficie sobre una de las fincas. Detalla que ello le llevó a pedir explicaciones al acusado, quien respondió que tenía otros temas con Disa Península, S.L.U., quien por ello le descontaba la diferencia; asegurándole que no había ninguna modificación en los cánones correspondientes a los derechos de superficie. Especificó que la compraventa se hizo en función de una rentabilidad determinada y que sin los cánones que convino con el acusado el contrato de compraventa carecía de sentido para Canivell ya que perdía su rentabilidad.

   A continuación, la Sala analiza la declaración del abogado de Disa Península S.L.U., quien afirmó, en el acto del juicio, que el acusado solicitó un recorte de las parcelas con motivo de una promoción urbanística que quería llevar a cabo, lo que se tradujo en la consiguiente modificación de las condiciones de los cánones variables.

   En cuanto a la documental, la misma acredita la intervención y participación del acusado en toda la operativa, en todos los actos o negocios jurídicos relacionados con los hechos. Al folio 34 consta su intervención en el otorgamiento de la escritura de 19/11/96, de constitución de los derechos de superficie con Shell España S.A.; así como en las escrituras de modificación parcial de 3/12/01 (folios 65 y ss.). También la documental acredita la participación del acusado en representación de Team Inmobiliaria S.L.U., en la pignoración de los derechos de superficie en garantía del préstamo hipotecario formalizado entre Avilés Inmobiliaria, S.L.U. y el Banco Sabadell. Conforme a la misma, la entidad financiera pasaba a ser titular y hacer suyos los créditos pignorados, estando facultado para aplicarlos al reembolso del préstamo garantizado y a tal efecto, los pagos se ingresarían en una cuenta a nombre de Team Inmobiliaria S.L.U. abierta en el Banco Sabadell y la propiedad del dinero ingresado pasaba al Banco Sabadell como acreedor pignoraticio. Asimismo, la documental acredita la participación del acusado en el acto de venta de las parcelas a la querellante, mediante escritura de compraventa de 30/12/11.

   Por su parte, la documental aportada por el Banco Sabadell (folio 109 del rollo de Sala y folios 52, 417 y 446) acreditan que las cantidades del préstamo estaban siendo amortizadas directamente y con regularidad con cargo a los créditos pignorados desde el año 2010. El Banco Sabadell desde la fecha de 16/1/2010 estaba recibiendo las trasferencias efectuadas por DIPSA Península S.L.U., procedentes de la pignoración de créditos que Team Inmobiliaria S.L.U. tenía contra dicha sociedad, antes Shell España, S.A. Y en escrito de fecha 10/07/17, el Banco informa que el préstamo hipotecario está siendo atendido exclusivamente con cargo a los créditos pignorados.

   A continuación, la Sala analiza los folios 92 y siguientes, consistentes en varios correos cruzados entre Canivell y Fernández, S.L.U. y DIPSA Península S.L.U. Así, al folio 94 consta el correo remitido por el representante de Canivell a DIPSA en el que le dice que no le cuadra el importe variable de la estación de Villalegre, respondiéndole DIPSA (al folio 95) que hubo otra modificación de las escrituras. Al folio 120 consta el burofax remitido por DIPSA a Canivell, comunicándole que el Banco Sabadell notificó a DIPSA en fecha 8/2/13, la pignoración de los cánones correspondientes a las estaciones de servicio de San Agustín y de Villalegre, comunicándole que mientras la pignoración continuara vigente el importe de los cánones seria abonado en la cuenta del Banco Sabadell, requiriendo a Canivell para que devolviera la suma de 21.622,48 euros abonada por DIPSA. Y al folio 128, el burofax que remitió Canivell al acusado Sr. Saturnino comunicándole los hechos de los que había tenido conocimiento, anunciando el ejercicio de acciones legales al entender que había sido víctima de una estafa inmobiliaria, burofax al que el acusado no dio respuesta alguna.

   Finalmente, la Sala analiza la declaración del acusado, quien en el acto del juicio afirmó que solo firmó la escritura de venta que preparó el comprador, no siendo consciente de la pignoración y que no recordaba la modificación de las cuantías de los cánones. La Sala de instancia no otorga credibilidad a dicha afirmación al constar acreditado que la prenda estaba siendo ejecutada por el banco desde el año 2010 y al hecho de haber intervenido personalmente en la escritura de modificación de los cánones y en la escritura de constitución del préstamo hipotecario.

   En definitiva, es patente, a tenor de la argumentación probatoria plasmada en la sentencia recurrida, que concurren indicios incriminatorios claros, inequívocos, convergentes y concluyentes de que el acusado ideó un plan para conseguir la compraventa de los inmuebles, siendo consciente de que no podía cumplir con las contraprestaciones acordadas en el contrato, causando un perjuicio a la querellante.

   De conformidad con lo expuesto, no es dable la infracción denunciada ya que el Tribunal a quo fundó el fallo condenatorio en la prueba de cargo expuesta, que fue lícitamente obtenida, válidamente aportada al proceso, racionalmente valorada conforme a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia, y considerada como bastante a fin de fundar el fallo condenatorio; por lo que la conclusiones expuestas por el Tribunal de instancia no pueden ser tachadas de arbitrarias o absurdas y, por tanto, tampoco pueden ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho de forma reiterada, que no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

   Finalmente, si bien los recurrentes refieren falta de imparcialidad del Tribunal, al entender que pudo estar influenciado por la decisión de la Audiencia Provincial manifestada en el auto en el que desestimaba el sobreseimiento provisional acordado por el Juez de Instrucción; cabe destacar que los magistrados que resolvieron el sobreseimiento se abstuvieron de enjuiciar el hecho; y que la doctrina de esta Sala niega cualquier interferencia valorativa a las decisiones que procedan de otros órganos que formen parte del orden penal ( STS 309/15, de 22 de mayo , con mención de otras y STS 182/17, de 22 de marzo ).

   En atención a lo expuesto procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo en ambos recursos se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 248 y 250.1 del Código Penal .

1. Los recurrentes sostienen que no ha quedado acreditado la existencia de engaño en el proceder de Saturnino . Afirman que la querellante recibió en varios correos la facturación de lo que cobraba Team Inmobiliaria, S.L.U., en el que se especificaba que la suma por los cánones de la estación de San Agustín de Avilés era de 12.000 euros. Afirman que no se ocultó el precio real que estaban cobrando. En cuanto a la ocultación de la pignoración, sostiene Saturnino que se olvidó de ella; asimismo, afirma que se constituyó una prenda en garantía de tercero, no una cesión de créditos por solvendo.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La STS 763/2016, de 13 de octubre , precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

   En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar "intención de estafar", identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

   En cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 475/2016, de 2 de junio ), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero (cita la STS nº 407/2016, de 12 de mayo ).

3. De acuerdo con los hechos tal y como han quedado acreditados, la subsunción de los mismos en el delito de estafa no ofrece dificultad alguna, tal y como fue considerado por el Tribunal de instancia.

   El acusado Saturnino , actuando en representación de la mercantil Team Inmobiliaria, S.L.U., procedió a la venta de dos fincas ocultando a la parte compradora la realidad de elementos esenciales, haciéndole creer que los derechos que adquiría existían tal y como constaba en las escrituras públicas de 1996 y 1999. Ocultación que determinó que la parte compradora aceptara la perfección del contrato de compraventa, abonando la suma acordada.

   En definitiva, concurre un engaño previo a la firma del contrato -consistente en la ocultación de la modificación a la baja de una parte de los cánones y en la pignoración de los derechos de superficie-; un acto de disposición fruto de dicho engaño y el consiguiente perjuicio patrimonial. Y ello porque la compradora adquirió las fincas con unos determinados derechos, siendo privada de parte de los mismos, como consecuencia de acuerdo previos realizados con terceros por parte de Saturnino .

   El recurrente afirma que la pignoración era una garantía de tercero, no una cesión de créditos. Sin embargo, tal y como afirma la sentencia recurrida, en el folio 65 vuelto de la escritura de pignoración se afirma que el Banco Sabadell pasa a ser titular de los referidos derechos, quedando autorizado para hacer suyos los créditos pignorados. Esto es, la pignoración realizada por el acusado podía privar a la compradora de los cánones del derecho de superficie, como de hecho ha ocurrido.

   Los recurrentes, en realidad, no cuestionan la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia a la vista del factum transcrito. Sino que, cuestionan la valoración probatoria que efectúa el Tribunal de instancia, lo que ya ha sido resuelto en el primero de los fundamentos jurídicos, al que nos remitimos.

   Por lo expuesto procede la inadmisión de los motivos ex artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo en ambos recursos se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Los recurrentes sostienen que la sentencia ha errado en las siguientes afirmaciones:

   - Saturnino faltó a la verdad a la compradora en relación con la modificación a la baja de una parte de los cánones variables. A tales efectos, designan los correos que contienen las facturas remitidas por la entidad querellada a la mercantil Disa Península S.L.U. (folios 385 a 393). Además, refiere que a tenor del documento número 8 de los acompañados con la querella, la querellada no era propietaria de las fincan cuando se modificó el canon con respecto a una de las fincas.

   - Saturnino ocultó a la compradora que los cánones del derecho de superficie habían sido pignorados. Designa como documento a efectos de acreditar el error de hecho: a) el documento número 14 de los acompañados con la querella -constitución del préstamo hipotecario-, y los folios 331 y 359 y ss.; b) los folios 405 a 409 -todos éstos referidos a los abonos del canon por parte de Disa Península S.L.U.-, de los que afirma que se desprende que no se hizo uso de la pignoración hasta el año 2013; c) el documento nº 7 de la querella y el folio 120; de los que se desprende que la primera comunicación que Disa efectúa a la querellante, en relación con la pignoración, es en febrero de 2013-; y d) folios 310 y 312, consistentes en varias cartas remitidas por la querellada al Banco Sabadell pidiendo que no actuase sobre la prenda.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim . la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo no puede prosperar.

   Los documentos referidos por los recurrentes carecen de aptitud para devenir como documentos a efectos casacionales por los siguientes motivos.

   Los mismos fueron valorados por el Tribunal de instancia, quien en unión con otras pruebas consideró que no acreditaban la versión exculpatoria de los recurrentes.

   En este extremo, respecto al pretendido conocimiento por la perjudicada de la rebaja del canon variable por los derechos de superficie de una de las fincas, se trata de una conclusión que no recoge el tenor literal de los documentos designados; sino que se trata de una hipótesis a la que llegan los recurrentes interpretando de forma interesada dichos documentos. Además, la versión exculpatoria de los recurrentes entra en contradicción con otras pruebas. En concreto, con la declaración del legal representante de la entidad perjudicada y con el propio tenor literal del contrato suscrito el 30 de diciembre de 2011, en el que el acusado afirmaba que los derechos reales de superficie constituidos sobre las fincas eran los estipulados en las escrituras públicas de 24 de septiembre de 1999. Por lo demás, si bien la entidad querellada adquirió las fincas objeto de litigio después de la modificación de los cánones; no cabe desconocer que el acusado participó en dicha modificación y, posteriormente, en nombre y representación de la querellada suscribió el contrato de compraventa de 30 de diciembre de 2011 en el que se ocultó la reducción de los cánones y la pignoración del derecho de crédito sobre los mismos.

   En segundo lugar, respecto a la pignoración de los derechos de crédito; la parte recurrente considera que la documentación designada acredita que la pignoración era una garantía más, una garantía subsidiaria. Extremo que también considera evidenciado por el hecho de que, en los primeros años, tras la suscripción del préstamo hipotecario, ninguna cantidad pignorada se abonó al banco. La pretensión de los recurrentes ha de inadmitirse. Los documentos carecen de literosuficiencia; el hecho de que los recurrentes consideren que se trataba de una garantía subsidiaria, por contar el préstamo que garantizaba con otras garantías, no altera el fallo de la sentencia. Lo relevante fue que Saturnino ocultó a la perjudicada la constitución de la garantía y que dicha garantía podía implicar la pérdida de los derechos crédito inherentes a los derechos de superficie que tenía sobre las fincas que adquiría, como de hecho finalmente aconteció. Además, obran en las actuaciones documentación remitida por el Banco Sabadell (folio 109 del rollo de Sala) que acredita que Disa Peninsula, S.L.U. inició la transferencia de los cánones al Banco Sabadell (en virtud de la cesión pignoraticia) en enero de 2010; esto es, antes de la celebración del contrato de compraventa; extremos que desvirtúan la afirmación de la recurrente de que el banco no hizo uso de la pignoración hasta el año 2013.

   En definitiva, el motivo no puede prosperar por cuanto la parte recurrente, pese al cauce casacional invocado, en realidad, realiza una revisión de la valoración de la prueba vertida en el plenario a fin de justificar su tesis exculpatoria que, sin embargo, no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el Tribunal a quo , cuya suficiencia es validada en esta instancia al dar respuesta al motivo primero (vulneración del derecho a la presunción de inocencia).

   Procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Por todo lo expuesto, se ha de dictar la siguiente: