ATS, 26 de Septiembre de 2018

La representación procesal de don Cipriano interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha de 29 de septiembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª), en el rollo de apelación n.º 291/2014 -2ª, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 124/2013 del Juzgado de lo mercantil n.º 10 de Barcelona. La representación de don Damaso formuló recurso de casación contra la misma resolución.

Mediante diligencia de ordenación de 1 de febrero de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el rollo de sala, el procurador don Emilio Martínez Benítez, en nombre y representación de don Cipriano , presentó escrito, personándose en concepto de parte recurrente y recurrida. El procurador don José Andrés Cayuela Castillejo, en nombre y representación de don Damaso , presentó escrito, personándose en concepto de parte recurrente y recurrida.

Con fecha de 18 de abril de 2018 recayó providencia. No obstante, mediante providencia, de fecha de 30 de mayo de 2018, se pusieron nuevamente de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito de fecha 15 de junio de 2018, la representación procesal de don Cipriano mostró su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto en relación con los recursos extraordinarios, por infracción procesal y de casación, interpuestos por tal representación. Asimismo, tal representación mostró su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto en relación con el recurso de casación interpuesto de contrario. La representación procesal de don Damaso , por escrito de fecha 18 de junio de 2018, mostró su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto en relación con el recurso de casación interpuesto por tal representación y mostró su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto en relación con los recursos interpuestos de contrario.

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ .

Los presentes recursos extraordinarios por infracción procesal, y de casación, se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario, en el que se ejercitaron, acciones de responsabilidad de los administradores, tramitado en atención a la cuantía, si bien la misma no quedó cuantificada en las iniciales fases del procedimiento.

En efecto, con fecha de 11 de marzo de 2013 recayó decreto del Juzgado de lo mercantil n.º 10 de Barcelona, determinando, como cuantía, la cantidad de 105.640,61 euros.

La sentencia de primera instancia que estimó en parte la demanda interpuesta por don Damaso Cipriano , como socio de Corysan SA, contra don Cipriano , en ejercicio de una acción de responsabilidad social frente a este demandado, como administrador de Corysan, S.A., y condenó a pagar al demandado 142.720,19 euros por el incumplimiento de sus deberes de lealtad y fidelidad [al haber traspasado el límite estatutario previsto en el art. 9 bis de Corysan SA en relación con su retribución de administrador y haber imputado a la referida sociedad gastos personales del demandado y otros no afectos a la actividad social] y absolvió al demandado del resto de pedimentos contenidos en el escrito de demanda, al considerar que no han existido actos de competencia desleal prohibidos por la Ley de Sociedades de Capital. No consta en el fundamento sobre costas, pronunciamiento sobre alteración de la cuantía del procedimiento.

En el escrito de interposición del recurso de apelación, la representación de don Damaso cuantifica su pretensión en la cantidad de 1.120.941,06 euros.

La sentencia de la Audiencia Provincial estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por sendas partes y, en concreto, estimó en parte la demanda deducida por don Damaso contra don Cipriano y condenó al demandado a cesar de su como de administrador de Corysan, S.A. y a pagar a esta sociedad 385.475,28 euros, intereses legales desde la interposición de la demanda.

Tal resolución, por otra parte, razona:

18.- Por último, la impugnación del pronunciamiento sobre costas se anudó en el recurso formulado por la parte actora a la actitud obstruccionista del demandado así como a la falta de cuantificación de la demanda. Sin embargo, procede mantener el pronunciamiento sobre costas impugnado ya que una de las pretensiones ejercitadas no se estima. Al haberse estimado en parte los recursos no procede la imposición de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

.

No obstante, con fecha de 18 de noviembre de 2015 recayó auto por el que se aclaró la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2015 , y el importe de la condena se fijó en la cantidad de 319.572,18 euros.

Se han presentado dos escritos de interposición de recursos extraordinarios.

La representación procesal de don Cipriano ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, en la modalidad de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina de la sala.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos.

El motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal, que se formula al amparo del art. 469.1. n.º 3 .º y n.º 4 LEC , el recurrente lo funda en la infracción del art. 24 CE , en relación con los arts. 215 , 216 , 217 , 219 , y 376 a 340 LEC , y la jurisprudencia que los desarrolla y se alega, respecto de la proposición y práctica de la prueba pericial, que debe realizarse con audiencia de las partes y respetando, en cualquier caso, el principio de alegación y contradicción de las partes, sin que pueda suplirse con ello la carga de la prueba.

El motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal, que se formula al amparo del art. 469.1. n.º 2.º LEC , el recurrente lo funda en la infracción del art. 217 LEC , y la doctrina de la sala, en relación a las normas de la carga de la prueba.

Se han interpuesto sendos recursos de casación:

1. - La representación procesal de don Cipriano , demandado y apelante, ha interpuesto el recurso de casación en la modalidad de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina de la sala. El recurso se articula en un único motivo, con diversas alegaciones.

   El motivo se funda en la infracción del art. 65 LSRL , actualmente art. 230.1 LSC, y de la doctrina de la sala, con cita, entre otras, de las SSTS 1166/2008, de 5 de diciembre , 1153/2003 y de fecha 12 de junio de 2008 , en cuanto a la aplicación restrictiva de la declaración de actos desleales cuando los administradores concurren con sociedades con similares objetos sociales, si bien no existen actos de concurrencia real y efectiva.

2. - La representación procesal de don Damaso , parte demandante y apelante, ha interpuesto recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2.2.º LEC , y alega que el interés económico de la demanda asciende a la cantidad de 1.120.941,06 euros.

   El recurso se articula en cinco motivos.

   El motivo primero se funda en la infracción del art. 227.2 LSC, en cuanto a la pérdida del beneficio que haya supuesto para Corysan la conducta del demandado.

   A lo largo del desarrollo del motivo alega que la demandante, tanto en la demanda como en la interposición del recurso, englobó la petición de lucro cesante en un único concepto, refiriéndose al ejercicio 2012, y a los futuros necesarios para la recuperación del mercado, y que es el perito sr. Isidro quién diferencia entre sendos conceptos. De ahí que solicite la condena al demandado a indemnizar a la sociedad en la cantidad de 611.000 euros.

   El motivo segundo se funda en la infracción del art. 227.2 LSC, en cuanto a la retribución percibida en exceso por el administrador demandado.

   A lo largo del desarrollo del motivo discrepa en relación a la conclusión de la sentencia recurrida relativa a que la suma percibida se encuentra dentro de los límites estatutarios, y alega incogruencia respecto de la argumentación esgrimida en el fundamento de derecho 5.1 in fine de la sentencia. Además, alega su discrepancia sobre la ponderación de la indemnización acordada por la sentencia y sobre la ponderación obrante en el informe de ICSA.

   El motivo tercero se funda en la infracción del art. 227.2 LSC, en cuanto al error en la apreciación de los gastos no afectos soportados por Corysan, S.A. y en beneficio de don Cipriano .

   A lo largo del desarrollo del motivo, el recurso pone de manifiesto que se pretendió en la demanda que se reintegraran a la sociedad los gastos efectuados por el demandado de carácter personal y no afectos a la actividad social y que, a tal efecto, se encargó informe pericial, elaborado por don Leonardo . De ahí que discrepe de la sentencia recurrida, en cuanto ha quedado acreditado que el demandado ha hecho incurrir a la sociedad en una serie de gastos, que nada tienen que ver con la actividad de la misma.

   El motivo cuarto se funda en la infracción del art. 227.2 LSC, en cuanto al aumento del salario de doña Raimunda .

   A lo largo del desarrollo del motivo se efectúan alegaciones relativas al contenido de la demanda, el informe pericial de don Leonardo , el informe ampliatorio, o la testifical practicada.

   El motivo quinto se funda en la infracción del art. 394 LEC , en cuanto en virtud del vencimiento objetivo, corresponde al demandado sufragar las costas del presente procedimiento.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Cipriano debe ser inadmitido, por las siguientes razones:

1. El motivo único en que se articula el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ), por mezcla de cuestiones heterogéneas

   El motivo se funda en la infracción del art. 65 LSRL , actualmente art. 230.1 LSC, y de la doctrina de la sala, en cuanto a la aplicación restrictiva de la declaración de actos desleales cuando los administradores concurren con sociedades con similares objetos sociales, si bien no existen actos de concurrencia real y efectiva.

   En el desarrollo del motivo se contienen alegaciones diversas sobre el informe pericial del sr. Isidro , así, se alega que el mismo relata un lucro cesante y no los daños ocasionados como consecuencia de que Corysan haya perdido la posición de liderazgo en el mercado español de dicho producto como consecuencia del cambio de proveedores.

   Asimismo alega que no procede de ninguna manera la imposición de la suma de 148.700 euros como consecuencia del plazo para volver a situarse como colider en el mercado de la comercialización de las bolsas para la recolección de orina, ya que la sentencia recurrida se aparta de la doctrina de la sala, en cuento el daño ha de ser real y existente.

   Por lo tanto, en realidad, la recurrente pretende una ponderación del informe pericial, y cuestiona la valoración de la prueba realizada en el procedimiento.

   Debe recordarse que el recurso de casación tiene por objeto comprobar la correcta aplicación e interpretación de la norma jurídico-sustantiva, jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o principio general del Derecho, aplicable a la cuestión objeto de debate ( art. 477.1 LEC ). Todo lo relativo a la prueba, incluyendo su valoración, constituye una cuestión procesal cuyo conocimiento se encuentra reservado al recurso extraordinario por infracción procesal, dentro de los estrechos cauces en que por la vía de este recurso se admite la revisión de los hechos que considera probados la sentencia recurrida (por vía del ordinal 4.º del art. 469.2 LEC , por vulneración del derecho fundamental del art. 24 CE , en caso de que se demuestre ilógica -error patente-, arbitraria o ilegal -infracción de norma tasada- la realizada en la instancia).

   De forma que, procede recordar que esta sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el cumplimiento de los requisitos de claridad y precisión que son exigibles en la interposición del recurso de casación. Recuerda la Sentencia de 116/2016, de 1 de marzo :

   Por tal razón, este recurso exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable concisión y claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( artículo 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada (artículo 481.1), que deberá circunscribirse a la de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (art. 477.1) [...]; y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida y a la base fáctica que de ella resulta

   .

   Además, no solo no cabe fundar el recurso de casación en la infracción de normas procesales, sea aisladamente consideradas o planteadas conjuntamente con cuestiones jurídico sustantivas, sino que son inaceptables todas las apreciaciones de la parte recurrente que directa o indirectamente cuestionen o se aparten de las declaraciones de hecho efectuadas en la resolución recurrida, ya que es imprescindible, para que pueda admitirse el recurso de casación, que, en su planteamiento, la parte recurrente denuncie una infracción de norma sustantiva -no procesal-, con pleno respeto a los hechos probados y que afecten a la razón decisoria de la sentencia recurrida.

2. Además, el motivo único en que se articula el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ), atendida la base fáctica y la razón decisoria de la sentencia recurrida.

   Como se ha expuesto, el motivo único del recurso de casación contiene alegaciones diversas, así, unas referentes a la infracción del art. 65 LSRL , actualmente art. 230.1 LSC, y de la doctrina de la sala, en cuanto a la aplicación restrictiva de la declaración de actos desleales cuando los administradores concurren con sociedades con similares objetos sociales, si bien no existen actos de concurrencia real y efectiva, otras referentes al informe pericial obrante en el procedimiento, y otras sobre la improcedencia de acordar una indemnización por lucro cesante.

   En definitiva, el recurso elude que, en primer término y respecto de la primera alegación, que la sentencia recurrida toma en consideración tanto los actos de adquisición de Jofalmar XXI, S.L., como los actos de ruptura de relaciones con Tecnoclinic, S.L., y concluye que Corysan, S.A. perdió una oportunidad de negocio.

   Y, por otra parte, que la sentencia recurrida razona que, si bien en el presente caso el informe de ICSA aparece bien documentado y detalladamente elaborado, el dato realmente relevante es el de la cifra de ventas de Corysan S.A. ha ido cayendo sucesivamente desde el año 2009, tanto la cifra de negocio como la de generación de beneficios (éstos últimos en 2007 eran de 1.053.448 euros ó en 2009 de 1.010.159,82 euros mientras que en 2011 la cifra descendió a 610.987, 63 euros), cifra esta última a tener en cuenta en el caso de autos pues resulta un dato objetivo con el que poner en relación la fijación de la cuantía de la retribución. De ahí que concluya que ello sí determine que los importes percibidos por el demandado, en concepto de retribuciones, resulten ser indebidos, esto es, contrarios al interés social y, como señala la STS de 25 de junio de 2012 , a los límites que impone la conjunción del deber de lealtad societaria y ética social.

   Asimismo pondera que, a pesar de ser indebidos, el daño debe ser reducido al 50% teniendo en cuenta para ello las siguientes consideraciones: (i) La suma percibida, aunque pueda ser excesiva, se encuentra dentro de los límites establecidos en los estatutos; (ii) No es fácil determinar la retribución media, que siempre debe admitir ciertos márgenes, en una materia sometida al principio de libertad de pactos y (iii) No todo lo que exceda de esa retribución media podemos considerarlo tóxico. En este sentido debemos admitir un desvío tolerable que estimamos en un 50%. A partir de ahí sería excesivo y, por tanto, resarcible. De ahí que proceda la condena al pago de ese exceso entre la cantidad media fijada como pertinente según el peritaje de ICSA y la realmente percibida por el demandado, lo que suma 136.102,30 euros.

   También toma en consideración que las cuotas mensuales del RETA (régimen especial de trabajadores autónomos) y concluye que deben ser satisfechas por el propio interesado y no por la sociedad, suma que resulta no contradicha en el informe pericial contable elaborado por el perito. Como también señala la improcedencia de la reclamación 126.703,9 euros (62.111 más 64.592,90, euros). Y, también que:

   16.- Tanto la pérdida del proveedor Tecnoclinic de bolsas para la recogida de orina como la búsqueda de un proveedor extranjero y la adquisición, por parte del demandado, de la sociedad Jofelmar para que, en definitiva, éste aprovechara una oportunidad de negocio en detrimento de Corysan, no se ha acreditado que se realizaran con conocimiento de los accionistas (los cuales, como el actor, lo advirtieron con posterioridad) y, sobretodo, no se advierte que se hayan efectuado con el objetivo de mejorar las prestaciones de Corysan, esto es de mejorar el gasto financiero, obtener con ello un precio más competitivo y mejorar finalmente el rendimiento de la sociedad, sino solo en beneficio del demandado mediante una conducta que resulta del todo desleal y revela una actitud gravemente negligente por parte del demandando que originó el daño que cuantifica el perito Sr. Isidro en su peritaje, pues existe relación causal directa entre esos hechos y el beneficio dejado de percibir por Corysan. La parte demandante en la suplica de su escrito de demanda sólo ejercitó pretensión de condena por el lucro cesante, concepto al que, ajustándose a lo peticionado, determina la referida pericial, no contradicha por prueba alguna.

   .

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Damaso debe ser inadmitido, por las siguientes razones:

1. Los motivos primero a cuarto, en que se articula el recurso de casación, incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ), por mezcla de cuestiones heterogéneas.

   Los cuatro motivos se fundan en la infracción del art. del art. 227.2 LSC, si bien la recurrente pretende convertir el recurso de casación en una tercera instancia, basando su recurso en una valoración de la prueba diferente de la que realiza la sentencia recurrida.

   En el encabezamiento de los cuatro motivos se aduce que la infracción se produce en cuanto a las conclusiones que alcanza la sentencia recurrida en relación a la pérdida del beneficio que haya supuesto para Corysan la conducta del demandado, la retribución percibida en exceso por el administrador demandado, y en cuanto al error en la apreciación de los gastos no afectos soportados por Corysan, S.A. y en beneficio de don Cipriano y al aumento del salario de doña Raimunda .

   Asimismo, la parte pretende una nueva ponderación de los medios de prueba practicados, con remisiones al informe pericial del sr. Leonardo , la ampliación del informe pericial, la testifical y la documental practicada, además de cuestionar la valoración de la prueba realizada en el procedimiento, y aducir cierta incongruencia omisiva de la sentencia recurrida, dadas las pretensiones de la demanda, o entre pronunciamientos de la misma.

   Debe recordarse que el recurso de casación tiene por objeto comprobar la correcta aplicación e interpretación de la norma jurídico-sustantiva, jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o principio general del Derecho, aplicable a la cuestión objeto de debate ( art. 477.1 LEC ). Todo lo relativo a la prueba, incluyendo su valoración, constituye una cuestión procesal cuyo conocimiento se encuentra reservado al recurso extraordinario por infracción procesal, dentro de los estrechos cauces en que por la vía de este recurso se admite la revisión de los hechos que considera probados la sentencia recurrida (por vía del ordinal 4.º del art. 469.2 LEC , por vulneración del derecho fundamental del art. 24 CE , en caso de que se demuestre ilógica -error patente-, arbitraria o ilegal -infracción de norma tasada- la realizada en la instancia).

   De forma que procede reiterar la Sentencia de 116/2016, de 1 de marzo , previamente referida.

   Además, no solo no cabe fundar el recurso de casación en la infracción de normas procesales, sea aisladamente consideradas o planteadas conjuntamente con cuestiones jurídico sustantivas, sino que son inaceptables todas las apreciaciones de la parte recurrente que directa o indirectamente cuestionen o se aparten de las declaraciones de hecho efectuadas en la resolución recurrida, ya que es imprescindible, para que pueda admitirse el recurso de casación, que, en su planteamiento, la parte recurrente denuncie una infracción de norma sustantiva -no procesal-, con pleno respeto a los hechos probados y que afecten a la razón decisoria de la sentencia recurrida.

2. El motivo quinto incurre en la causa de inadmisión de falta de indicación de infracción de norma sustantiva ( art 483.2.2º en relación con los artículos 481.1 y 487.3 de la LEC ).

   Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar al incurrir el recurso en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por falta de indicación en el escrito de interposición de norma sustantiva. Denunciado en los dos motivos en que se articula el recurso de casación la infracción del artículo 394 de la LEC , relativo a la imposición de costas procesales, tal cuestión es de naturaleza claramente procesal, excediendo del ámbito del recurso de casación, el cual está limitado al examen de cuestiones sustantivas, debiendo recordarse que la infracción de normas procesales habrá de realizarse a través del recurso extraordinario por infracción procesal ( Autos de esta Sala, entre otros, de fechas 16 de mayo de 2012, recursos n.º 2343/2011 y 162/2012 , y 5 de junio de 2012, recurso n.º 59/2012 ), recurso no utilizado en este caso por la parte recurrente.

Como se ha expuesto, la representación procesal de don Cipriano ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, al entender que concurre interés casacional, y que resulta de aplicación el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .

Las alegaciones efectuadas por las recurrentes en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones las partes recurridas personadas, procede condenar en costas a las partes recurrentes.

La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .