SAP Málaga 653/2017, 21 de Diciembre de 2017
| Ponente | JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ |
| ECLI | ES:APMA:2017:3678 |
| Número de Recurso | 146/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 653/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISIETE DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1747/2013.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 146/2016.
SENTENCIA Nº 653/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1747 de 2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Málaga, sobre declarativa de dominio y/o reivindicatoria, de deslinde y amojonamiento, seguidos a instancia de don Sixto, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Fernando Gómez Robles y defendido por el Letrado don Enrique Jurado Grana, contra doña Lidia ; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el expresado juicio.
PRIMERO,- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Málaga se siguió juicio ordinario número 1747/2013, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 27 de octubre de 2015 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Gómez Robles en nombre y representación de Sixto contra Lidia debo absolver y absuelvo a la demandada de la demanda interpuesta en su contra. Todo ello con imposición al demandante de las costas causadas".
Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a sus fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
La sentencia dictada en primera instancia número 134/2015, de 27 de octubre, desestimatoria íntegra de la demanda, es recurrida en apelación por la representación procesal del demandante en solicitud de que se revoque la de primer grado y con estimación de las pretensiones de la actora, en concreto (a) se determine que los linderos de la finca propiedad del demandante son los que figuran en el plano número 3 aportado con el informe pericial como documento número 4 de la demanda, debiendo fijarse los hitos o mojones que señalen esos linderos, y (b) se declare el dominio del demandnate4 sobre la totalidad de la parcela catastral NUM000, del polígono NUM001,y,por tanto, también sobre los 6.35 metros cuadrados que ha ocupado la demandada, condenándola a devolverlos a don Sixto, (c) acordando imponer las costas procesales a la demandada, argumentando como motivos a tales efectos: 1º) Incongruencia omisiva con infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 120.3 de la Constitución Española, vulnerando el artículo 24 de la Constitución, siendo nula la sentencia que se recurre, ya que sorprendentemente la juzgadora expresa que "la acción principal ejercitada por la actora es la reivindicatoria, como así quedó determinado en la audiencia previa", señalando posteriormente no haber quedado probado con exactitud meridiana "la identificación de la cosa sobre el terreno", siendo evidente que si no resuelve absolutamente nada sobre el deslinde falta un elemento esencial para pronunciarse sobre la acción reivindicatoria, teniendo sobrados elementos probatorios para haber fijado las lindes, incongruencia omisiva a la que se refiere el Tribunal Constitucional en sentencia 44/1998 y el Tribunal Supremo en sentencias de 26 de octubre de 2010 y 15 de diciembre de 2008, pudiéndose constatar en el asunto que nos ocupa, la sentencia dictada, que se cumplen todos y cada uno de los requisitos para que exista la incongruencia omisiva denunciada, ya que se omite un pronunciamiento pedido en tiempo y forma, fijado por las partes en la audiencia previa con la anuencia del juez, y que es requisitos indispensable para que se pueda pronunciar sobre otra de las cuestiones que se le someten y que de haberse considerado hubiera podido determinar un fallo distinto al pronunciado, lo que vulnera derechos fundamentales de la parte y que conlleva a la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia, y 2º) Con carácter subsidiario, error en la valoración de la prueba practicada, habida cuenta que la sentencia dedica el último párrafo del fundamento de derecho segundo al examen de la prueba pericial practicada, ignorando cualquier otra, habiéndose decantado por la indicada pericial al rechazar reconocimiento judicial, prueba que de haberse llevado a cabo hubiera demostrado que la parcela número NUM000 no puede estar en parte superpuesta a la NUM002, que nada tiene que ver con las partes, como aseguran la fotografía y plano aportado de contrario, sin que quepa equiparar el informe pericial a la documental, por cuanto que en el elaborado por don Bernardino, técnico superior en edificación, arquitecto técnico y diplomado en urbanismo, se visitaron las parcelas, teniendo en cuenta las escrituras públicas que constituyen los títulos de propiedad, estudia el plano en el que se basó la partición de las fincas y ha medido las parcelas, y las compara con los títulos de propiedad y con el plano mencionado y los del Catastro, cumpliendo con el requisitos de jurar y decir la verdad, manifestando no tener ninguna causa para su tacha, contestando en el acto del juicio todas las preguntas con solvencia, manifestando entre otras cosas la perfecta correspondencia entre el plano del señor Mariano y las escrituras y que las superficies cuadran perfectamente, apareciendo en el último de los planos las coordenadas y tantos para el replanteo, deslinde y amojonamiento de la parcela NUM000 de lo que se infiere que la demandada ha ocupado 6,35 metros cuadrados de la referida parcela, sin que el calificado por la juzgadora de dictamen pericial de la demandada, y que considera igualmente válido, a pesar de que no compareciera el perito, realmente no constituye ni un informe ni un dictamen pericial, ya que lo aportado según la expresión del ingeniero técnico don Marcelino, que es su autor, se trata de un certificado de medición de la parcela NUM003 del polígono NUM001, que es la de la actora, en el que lo único que se hace constar es su cabida 1447,98 metros cuadrados, afirmando que "las delimitaciones de la parcela fueron señaladas por la promotora, realizándose a partir de estas las mediciones necesarias para la obtención de las superficies antes expuesta", pero si se observan los planos aportados con el certificado, se ve que la actora (sic) le indicó que las lindes de la parcela NUM000 la desplazara ocupando parte de la NUM002, que no tiene nada que ver con este pleito, pero siendo la única manera de justificar que tuviera los 163,31 metros cuadrados que reza en su título, dando la juzgadora el mismo crédito a ese certificado que al dictamen de un perito que reúne todos los requisitos de solvencia y que justifica todos y cada uno de los datos que aporta, siendo evidente el ser suficiente el examen del dictamen pericial y su comparación con ese certificado de medición aportado de contrario para el dictado de una sentencia que admita totalmente los pedimentos de la demanda.
Planteado el debate objeto de controversia en los términos expresados en el apartado anterior, parece oportuno traer a colación que el juzgador de primer grado en su resolución definitiva dictada describe
adecuadamente los hechos controvertidos detallando como la parte actora manifiesta ser propietaria de una finca, trozo de terreno procedente de la "Hacienda" llamada "del Convento", del término de Alhaurín de la Torre (Málaga), con una extensión superficial de dieciséis áreas, noventa centiáreas y dos decímetros cuadrados; inscrita en el Registro de la Propiedad de Málaga número Siete al Tomo NUM004, Libro NUM005, Folio NUM006, finca NUM007, la cual se encuentra dividida por un camino en dos trozos (dos parcelas catastrales), uno, por la parcela catastral número NUM008, situada al Oeste del camino con una extensión superficial de 1.638,34 metros cuadrados, y otro, la parcela catastral número NUM000 (del Polígono NUM001 ), que es la que se encuentra al Este y de extensión superficial de 163,31 metros cuadrados, siendo la demandada propietaria de la parcela número NUM003 del Catastro que es colindante con la segunda de las expresadas propiedad del demandante, es decir, con la número NUM000, afirmando en demanda que la demandada, doña Lidia, hermana del actor ha ocupado sobre ésta una superficie de 6,35 metros cuadrados vallando el frente de la parcela número NUM000 con el camino y el acceso común, ejercitando la representación procesal de don Sixto acciones de delimitación y deslinde con mojones según plano que acompaña, con restitución en la posesión de ese trozo de la finca, lo que deja patente que se produce una acumulación de acciones de deslinde, amojonamiento y...
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