SAP Cádiz 337/2017, 20 de Diciembre de 2017
| Ponente | MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ |
| ECLI | ES:APCA:2017:2050 |
| Número de Recurso | 37/2016 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 337/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 4ª |
S E N T E N C I A Nº 337/17
Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz
PRESIDENTE ILMO. SR.
MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
MIGUEL ANGEL FELIZ MARTINEZ
INMACULADA MONTESINOS PIDAL
REFERENCIA:
P. ABREVIADO Nº 37/2016
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1545/2014
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº4 DE CADIZ (ANTIGUO MIXTO Nº4)
En la ciudad de Cádiz a veinte de diciembre de dos mil diecisiete.
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, la presente causa procedente del Juzgado de Instrucción señalado; seguida por delito de contra la salud pública contra los acusados Silvio con N.I.E.. nº NUM000 natural de REPUBLICA DOMINICANA y vecino de .C/. DIRECCION000 Nº NUM001 PUERTO DE ROSARIO (LAS PALMAS) TELEFÓNO NUM002 nacido el día NUM003 /1971 representado por la Procuradora Dª.PAULA SANCHEZ ROLDAN y defendido por el Letrado D. DOMINGO GARCIA HERNANDEZ y Gonzalo con NIE nº NUM004, natural de REPUBLICA DOMINICANA y vecino de C/ DIRECCION001 Nº NUM005 PLAZA000 SANLUCAR DE BARRAMEDA TELÉFONO NUM006 nacido el día NUM007 /1976, representado por la Procuradora ANA MARIA TELLADO MORENO y defendido por el Letrado JOSE LUIS TELLADO RODRIGUEZ,sin antecedentes penales, cuyas solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ, que expresa el parecer del Tribunal.
La presente causa fue incoada en virtud de denuncia. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo II, del Título III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 7/1.988, de 28 de Diciembre, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal, a tenor de lo prevenido en el artículo 790.1 de la Ley citada.
El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra el inculpado ya circunstanciado y solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentado escrito de defensa por la representación del encartado, frente a la acusación formulada se remitió la causa a este Tribunal.
Recibidas las actuaciones en este Órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día 19/12/17, con asistencia de todas las partes personadas.
El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito
Por su parte, la Defensa, en el mismo trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, manteniendo su postura de inexistencia de hecho punible e inocencia de su patrocinado, para el que pidió la libre absolución.
En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las formalidades legales.
HECHOS PROBADOS
El día 20/8/14, ante el conocimiento policial de que en la vivienda sita en la NUM008 de la AVENIDA000 NUM009 de Cádiz se podria estar procediendo a la venta de cocaína por súbditos dominicanos, se montó un dispositivo policial frente al portal de dicha vivienda, detectándose sobre las 22:30 horas la llegada del vehículo Seat matrícula QE-.... conducido por su dueño, Gonzalo, yendo de copiloto Silvio, tras quedar en espera unos minutos reanuda la marcha ante la llegada de un autobús, volviendo a dicho lugar una vez que baja al sitio Eloy, quien se halla en paradero desconocido, con un carro y les llama por teléfono.
Sin mediar palabra Eloy introduce el carro en el maletero de dicho vehículo dirigiéndose posteriormente a la ventanilla del co-piloto y tras unos minutos de conversación el vehículo se marcha del lugar siendo interceptado al poco tiempo por la policía.
Realizado el registro del maletero se ocupó en el referido carro cuatro móviles, dos gatos de botella hidráulicos, una prensa metálica, tres planchas metálicas y trozos de tubo de uso de los gatos, todos ellos elementos idóneos para compactar cocaína, así como dos bolsas de plástico, una de color blanco y otra de color verde que contenían, la primera con un peso neto de 53363 gramos y la segunda con un peso neto de 90919 gramos, sustancias de corte, concretamente, 90919 gramos de fenaticina, procaína y tetracaina y 53363 gramos de cafeína, así como 0947 gramos de cocaína con un grado de 11,5%.
En el interior del vehículo, concretamente en la carcasa bajo el volante, se ocupó un monedero que contenía 5 envoltorios que analizados resultaron cocaína que los acusados poseían para su posterior distribución a terceros, con un peso neto de, 0397 gramos con una concentración de principio activo de 199%, 1996 gramos con un grado de concentración de 58%, 2121 gramos con una concentración de 189%, así como 21146 gramos de sustancia de corte, fenaticina y tetracaína.
En el cacheo se lo ocupó a Silvio el importe de 480 euros fraccionado en 8 billetes de 50 euros, dos de 20 euros, tres de 10 euros y dos de 5 euros, a Gonzalo se le ocupó la suma de 130 euros fraccionados en un billete de 50 euros dos de 20 euros y 4 de 10 euros, todo ello procedente de la venta de cocaína.
Efectuado el registro en el domicilio de Eloy se hallaron recortes de plástico de los que usualmente se utilizan para envolver sustancias tóxicas, un molinillo de café con restos que tras ser analizados resultó ser cocaína, así como un cuaderno con indicaciones de cantidades y cuantías de droga tales como "050, 15 euros" " 130 euros", "44 gramos 1320 euros", y otra hoja en la que se hacía una relación de deudas de adquirentes de dicha sustancia..
Se ocuparon igualmente dos balanzas de precisión, doce móviles, dos gatos de botella hidraúlicos, una prensa metálica, tres planchas metálicas y trozos de tubo de unos de los gatos, elementos idóneos para compactar cocaína.
El valor del mercado de la sustancia intervenida es de 600 euros.
Silvio y Gonzalo ambos súbditos de la República Dominicana carecen en España de antecedentes penales.
Los hechos declarados como probados tras valorar en conciencia conforme al artículo 741 de la LECr . el conjunto de la prueba desarrollada en el acto del plenario, son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 del Código Penal de sustancia que causa grave daño a la salud como es la cocaína.
Como se señala entre otras, en la STS 17/7/07 y 9/10/09 entre otras, resulta necesario acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que se pretende dar a las sustancias estupefacientes hallados en poder de una persona en cuanto que entraña un elemento subjetivo del delito que no es posible ni es susceptible de probarse de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia.
En tal sentido, y aun cuando es cierto que, en materia de cocaína la jurisprudencia viene considerando que puede entenderse como cantidad que puede poseerse para el autoconsumo entre los 75 y los 10 gramos, también es cierto que hay que estar a la pluralidad de indicios que en cada caso concurra sin que pueda operar de forma automática la tesis de que, toda tenencia que no supere dichos límites estaría destina al propio consumo, como advierte el Tribunal Supremo en su auto de 25/5/17, tal entendimiento supondría una modificación del tipo objetivo del delito, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo.
Ahora bien, como también advierte el Tribunal Supremo la cuestión del destino de la sustancia solo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, de modo que, si estamos ante no consumidores, debe deducirse su destino al tráfico.
Traído esto al caso que nos ocupa debe advertirse que, Silvio nunca ha manifestado ser consumidor de sustancia estupefaciente, ni ante el Juez Instructor ni en el plenario a las respuestas dadas unicamente a su Letrado.
Respecto de Gonzalo, realmente en ningún momento ha venido a manifestar que fuera consumidor de cocaína al momento de los hechos, ni lo manifestó en sus declaraciones, ante el Juez Instructor ni en el acto del plenario donde se limitó a acogerse a su derecho de no declarar.
A pesar de ello, se aportó por la defensa de Gonzalo el informe obrante al folio 373 de la causa ratificado sin más aclaración en el plenario por su autor, sin que de tal informe pueda inferirse que, en agosto de 2014 fuera consumidor de cocaína, y ello porque en el referido informe lo único que se hace constar en relación al año 2014 cuando ingresa preso preventivo por ésta causa es la apertura de un expediente por consumo de alcohol, no se hace referencia a un tratamiento por consumo de cocaína sino hasta que el al 4/7/16, esto es, dos años mas tarde, y se hace alusión a "cocaína sin especificar", y lo único que se recoge en el referido informe, que es de tal fecha, es, que se ha adscrito a un programa de deshabituación y de seguimiento individual, sin mas datos.
A tenor de lo expuesto, resultaría de todo punto inviable cualquier tesis encaminada...
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