SAP Málaga 1148/2017, 7 de Diciembre de 2017
| Ponente | MARIA DE LA SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APMA:2017:3696 |
| Número de Recurso | 51/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 1148/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO Nº 1309/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 51/2017
SENTENCIA N.º 1148/17
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 7 de diciembre de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio Nº 1309/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, seguidos entre D. Vicente representado en el recurso por el Procurador D. Rafael Llorens Magen y defendido por el Letrado D. Jose Luis Maireles Lanzas, y Dª Marí Jose representada en el recurso por la Procuradora Dª María del Carmen Saborido Díaz y defendida por el Letrado D. Fernando Jiménez Contreras, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la primera de dichas partes litigantes contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga dictó sentencia el 5 de mayo de 2016 en el procedimiento de Divorcio Nº 1309/2015 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Se declara la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO contraído entre D. Vicente y Dª. Marí Jose el día 9 de junio del año 2012 en Málaga. Se aprueban como definitivas las siguientes medidas:
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Se atribuye la guarda y custodia de Jesús Manuel a su madre Dª. Marí Jose . Ambos progenitores ejercerán conjuntamente la patria potestad del hijo común menor de edad, ello implica que las decisiones que sean necesarias en cuestiones que puedan afectar de una forma u otra al menor serán decididas por ambos progenitores. Asimismo, deberán informarse recíprocamente en lo referente a cualquier circunstancia que acontezca respecto al menor.
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Se establece el siguiente régimen de comunicación y visitas que regirá en defecto de otros acuerdos a los que ambas partes puedan llegar al respecto siempre en interés de su hijo:
El padre tendrá en su compañía a su hijo los fines de semana alternos desde los viernes a las 18:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo en horario de invierno y hasta las 21:00 horas en horario de verano.
Asimismo, tendrá a su hijo en su compañía un día entre semana que en defecto de otro acuerdo será el miércoles desde la salida de la guardería o centro escolar hasta las 20:00 horas en horario de invierno y hasta las 21:00 horas en horario de verano.
Los períodos vacacionales se distribuyen de la siguiente forma:
Atendiendo a la edad del menor en el verano de 2016, el padre lo tendrá en su compañía dos semanas, una en el mes de julio y otra en el mes de agosto, señalándose en defecto de pacto, la primera semana completa del mes de julio (4 al 10 de julio) y la primera semana del mes de agosto, siendo que el padre recogerá al menor a las 10:00 horas del lunes y lo entregará a las 21:00 horas del domingo.
NAVIDAD: Se divide en dos períodos, el primero desde el día en que finalicen las clases a las 18:00 horas hasta el día el día 30 de diciembre a las 18:00 horas y el segundo desde el día 30 de diciembre a las 18:00 horas hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20:00 horas. En defecto de acuerdo, corresponderá a la madre el primer período en los años pares y al padre en los impares.
SEMANA BLANCA: Se divide en dos períodos, el primero desde el viernes anterior a las 18:00 horas hasta el miércoles a las 12:00 horas y el segundo desde el miércoles a las 12:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. En defecto de acuerdo, corresponderá a la madre el primer período en los años pares y al padre en los impares.
SEMANA SANTA: Se divide en dos períodos, el primero desde el Viernes de Dolores a las 18:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 12:00 horas y el segundo desde el Miércoles Santo a las 12:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas. En defecto de acuerdo, corresponderá a la madre el primer período en los años pares y al padre en los impares.
VERANO de 2017 y siguientes: Comprende los meses de julio y agosto, donde cada progenitor, en defecto de otro acuerdo, tendrá en su compañía al menor por quincenas alternas. Igualmente, en defecto de acuerdo corresponderá a la madre la primera quincena de julio y la primera de agosto en los años pares y al padre en los impares.
El progenitor que esté en compañía de su hijo permitirá que el otro pueda comunicarse con él, tanto durante el régimen ordinario como durante los períodos vacacionales, siempre y cuando dichas comunicaciones se realicen de manera racional y no interfieran en las actividades que el menor haga con el progenitor en cuya compañía esté.
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- Se atribuye el uso de la vivienda familiar y del ajuar doméstico al hijo común menor de edad y al progenitor bajo cuya guarda queda, esto es, Dª. Marí Jose .
Los gastos derivados del uso ordinario de la vivienda (aguas, gas y electricidad) se abonarán por la Sra. Marí Jose .
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- Se fija la cuantía de la pensión de alimentos a favor del menor en la cantidad de DOSCIENTOS EUROS mensuales (200 €) que el Sr. Vicente abonará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe al efecto y que será actualizada el primero de enero de cada año, de conformidad con el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirlo en el futuro.
Los gastos extraordinarios del hijo común menor de edad serán abonados al 50% por los progenitores, considerándose como tales, los gastos médicos, farmacéuticos o quirúrgicos que no estén cubiertos por la Seguridad Social y todos aquellos que se salgan de lo ordinario y habitual.
Sin pronunciamiento en materia de costas.
Contra la expresada sentencia interpuso recurso de apelación D. Vicente, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte, presentado el primero escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 5 de diciembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.
Como medida inherente al divorcio, conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal y por la esposa, la sentencia de instancia -dictada el 5 de mayo de 2016- acuerda atribuir a la madre la guarda y custodia del hijo del matrimonio ( Jesús Manuel, nacido el NUM000 de 2013, de dos años de edad cuando se inicia el procedimiento), partiendo para ello de que el régimen de guarda y custodia compartida no puede ya considerarse una medida excepcional, pues siempre que sea posible es la mejor solución para que los hijos puedan hacer efectivo su derecho a relacionarse con ambos progenitores, pero su instauración no es automática ya que deberá valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes y principalmente el superior interés de los menores, y en el caso enjuiciado, se considera que no ha quedado acreditado que la guarda y custodia compartida solicitada por el padre sea la medida mas beneficiosa para el menor por las siguientes razones: a) no cabe duda de las capacidades de ambos progenitores, pues en ningún caso se ha acreditado que no tengan la actitud y aptitud necesarias para cuidar de su hijo, b) la corta edad del menor que cumplirá tres años el próximo NUM000, circunstancia que es muy importante en tanto que el menor precisa mantener unos contactos directos y más reiterados con la madre pues el momento evolutivo en el que se encuentra aconseja el mantenimiento del menor en el contexto de nacimiento, siendo innegables los vínculos que naturalmente se establecen entre el recién nacido y/o el menor de corta edad con su madre y que sin duda son necesarios y beneficiosos para aquél; c) atendiendo a lo declarado por ambos progenitores, es un hecho que Jesús Manuel siempre ha estado en compañía de su madre y ello sin perjuicio de que en determinados momentos o fechas el padre haya estado con él; d) la atribución a la madre de la guarda exclusiva del menor no impide que en un futuro pueda establecerse un régimen de guarda y custodia compartida, pero una vez que el menor haya adquirido una cierta madurez; e) actualmente se salvaguardan los derechos de este menor y de su padre, sin que se produzca menoscabo alguno, estableciendo un régimen de comunicación y visitas normalizado de fines de semana alternos, un día intersemanal y mitad de periodos vacacionales.
Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación D. Vicente a fin de que se atribuya a ambos progenitores la guarda y custodia del hijo de forma alterna en la forma solicitada en la demanda o, en su caso, en la forma y con las medidas que entienda el Tribunal de apelación mas adecuadas, pretensión revocatoria que fundamenta en que la corta edad del menor no es causa para denegar dicho sistema pues si bien es cierto que desde el nacimiento del menor ha sido la madre la que en mayor medida se ha ocupado del hijo, ello es debido a que desde ese momento la madre no se ha reincorporado al trabajo, con lo cual, el padre en exclusiva ha venido obligado a mantener económicamente a la familia durante los dos años posteriores a su nacimiento, situación que cambió sustancialmente desde que la madre se incorporó al trabajo el 22 de enero de 2016 (con posterioridad a iniciarse el presente procedimiento).
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