SAP Almería 589/2017, 5 de Diciembre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Diciembre 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Almería, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 589/2017 |
SENTENCIA 589/2017
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
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LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
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ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
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En la ciudad de Almería a 5 de diciembre de 2017.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 1272/16, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vera, seguidos con el nº 602/08, entre partes, de una como apelante la entidad mercantil ALZA INVEST, SL, representada por la Procuradora Dª. Francisca Cervantes Alarcón y dirigida por el Letrado D. Félix caballero Bravo, y, de otra, como apelada la entidad mercantil TABLEROS Y PUENTES, SA, representada por el Procurador D. Juan Carlos López Ruiz y dirigida por el Letrado D. Roberto Blanco Marcote.
Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vera, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 1 de septiembre de 2016, cuyo Fallo dispone:
"A. Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. López Ruiz, en nombre y representación de TABLEROS Y PUENTES S.A., contra la mercantil PROMOCION Y DESARROLLO DEL CORREDOR, S.L. (actualmente ALZA INVEST, S.L.), y condenando a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 571.179,97€, cantidad que devengará intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial, el día 11 de junio de 2008, asimismo ALZA INVEST, S.L. deberá entregar a TABLEROS Y PUENTES S.A. los dos avales bancarios que obran en su poder en garantía de la correcta ejecución de las fases segunda y tercera, más el coste de mantenimiento de los mismos desde el día 24/05/2008, coste que deberá determinarse en ejecución de sentencia.
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Estimando parcialmente la demanda interpuesta por ella Procuradora Sra. Cervantes Alarcón en representación de PROMOCION Y DESARROLLO DEL CORREDOR, S.L. (actualmente ALZA INVEST, S.L.) contra
TABLEROS Y PUENTES S.A. y condenando a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 61.271,85€, que devengará intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial el día 30 de septiembre de 2008.
Sin expresa condena en costas.".
- Contra la referida Sentencia por la representación procesal de ALZA INVEST, SA, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para Votación y Fallo, que tuvo lugar el 5 de diciembre de 2017, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la dictada en primera instancia, estimando las pretensiones formuladas en la demanda con expresa condena en costas a la parte contraria. La parte demandada apelada en su escrito de oposición al recurso, solicito que se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la dictada en primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.
La presente litis tiene su origen en la demanda interpuesta por la mercantil Tableros y Puentes, SA (en adelante Tapusa), frente a la mercantil Proyectos y Desarrollo del Corredor, SL, (en adelante Proydeco) actualmente Alza Invest, SL, en fecha 11 de junio de 2008, dando lugar al Juicio Ordinario nº 602/08 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vera, de igual manera por la mercantil Proydeco se interpuso demanda frente a Tapusa en fecha 30 de septiembre de 2008, dando lugar al Juicio Ordinario nº 858/08 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vera, acumulándose este al primero por Auto de fecha 3 de junio de 2009, tramitándose conjuntamente por el Juzgado nº 2 en el Juicio Ordinario nº 602/08. El origen de las pretensiones articuladas por las partes en su respectivos escritos de demanda, se encuentra en las relaciones jurídicas mantenidas por las mercantiles, tres contratos de ejecución de obra con suministro de materiales para la edificación de un complejo residencial denominado, " DIRECCION000 ", ejecutándose en tres fases todo el proceso constructivo, si bien el proyecto de ejecución era uno solo, interviniendo Tapusa como constructora y Proydeco como promotora del proyecto, la Dirección Facultativa fue contratada por Proydeco con la empresa Arquitectura Alternativa, SL.
En las acciones deducidas, tanto por la constructora como por la promotora, se exigen determinadas cantidades, así Tapusa reclama por certificaciones no abonadas, unidades de obras ejecutadas y no pagadas e intereses moratorios derivados del incumplimiento, por parte de la promotora Proydeco se reclaman daños y perjuicios por incumplimiento contractual y cantidades abonadas por ella que debían ser pagadas por Tapusa, todo ello sobre la base de la normativa reguladora de las obligaciones y contratos, en concreto los arts. 1100, 1101 y 1124 del Cc . La sentencia de instancia estima parcialmente ambas demandas en los términos que mas adelante analizaremos, frente a la misma se formula recurso de apelación por la mercantil Proydeco, aduce como primer motivo error en la interpretación del derecho, y como segundo error en la valoración de la prueba. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia recurrida.
Con carácter previo, conforme a lo que dispone el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta resolución se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones hechos valer en el escrito de interposición del recurso y, en su relación, en el de oposición, dando con ello expresa acogida al principio " tantum devolutum quantum apellattum ", lo que se debe engarzar con lo recogido en el art. 456 del mismo texto legal, que al delimitar el ámbito del recurso de apelación, lo contrae en relación a los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos ante el tribunal de la primera instancia, lo que es manifestación de que en la apelación rige la prohibición de la " mutatio libelli " o del principio " pendente appellatione nihil innovetur ", desde lo precedente que no podamos entrar a conocer en el presente recurso de causas de oposición no esgrimidas en la primera instancia, por cuanto se producirá una grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contraalegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio, en igual sentido y por todas así la muy reciente sentencia del TS de 7-10-2016 : " A este respecto, es doctrina de esta Sala que los recursos de casación e infracción procesal tienen por finalidad revisar las posibles infracciones que, en cuanto a la aplicación del derecho, pudieran detectarse en la sentencia recurrida, no pudiéndose predicar la existencia de tales infracciones cuando se trata de cuestiones que -por no planteadas y no discutidas- no han sido tratadas por la sentencia impugnada ( sentencias, entre otras, núm. 147/2013, de 20 marzo, 503/2013, de 30 julio y núm. 307/2016, de 11 de mayo ). ".
Es preciso destacar que no son objeto de recurso de apelación, quedando fuera de esta alzada los siguientes pronunciamientos de condena a Proydeco, abonar la suma de 289.383,69 euros por retenciones de garantía, pagar la cantidad de 73.769,29 euros por intereses moratorios debido al retraso en el pago de certificaciones, y el pago de intereses a Tapusa desde la interposición de la demanda. Solo es discutido por Proydeco la condena al pago de 208.026,99 euros por precio de unidades de obra nuevas. Respecto a la demanda de Proydeco la estimación fue parcial, acogiendo unicamente el punto A) 3º del suplico pero rebajando la suma inicialmente pretendida de 66.649 euros a 61.271,85 euros por deudas no pagadas por Tapusa a sus subcontratas Electro Antas SL y Sernastylo SL, se recurre todos los pronunciamientos desestimatorios de la resolución. Asimismo señalar que, el suplico de la demanda de Proydeco se desglosa en apartados diferenciados, y que en la Audiencia Previa Proydeco desistió de la reclamación recogida en el apartado A) 1º del suplico que ascendía a 222.022,46 euros por defectos pendientes de reparar en la Fase I, y en cuanto al apartado A) 5º modifico la cuantía, se interesaban 3.940.642,72 euros por obras inejecutadas o mal ejecutadas, que rebajo a 3.436.135,30 euros en la audiencia previa, que se desglosa en 88.161,66 euros de partidas no ejecutadas y 3.347.973,64 por partidas mal ejecutadas.
En el primer motivo de apelación alude el recurrente a un error en la interpretación del derecho. La sentencia combatida no acoge la cantidad reclamada en el apartado A) 5º por obra no ejecutada o mal ejecutada, al considerar que la promotora Proydeco esta ejercitando en ese punto una acción por vicios constructivos al amparo de la LOE, como resulta que todas las viviendas fueron vendidas antes de ejercitar la acción, no tiene la cualidad de perjudicado, por lo tanto adolece de falta de legitimación activa para reclamar cantidad alguna por tales vicios. En consecuencia desestima la pretensión en el referido apartado acogiendo la excepción de falta de legitimación activa.
Es sabido que la legitimación " ad causam " consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina...
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