SAP Málaga 1032/2017, 9 de Noviembre de 2017
| Ponente | NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO |
| ECLI | ES:APMA:2017:3461 |
| Número de Recurso | 1006/2014 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 1032/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO DOS DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 346/2013.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1006/2014.
SENTENCIA Nº 1032/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a nueve de noviembre de dos mil diecisiete
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario
N.º 346/2013, procedentes del Juzgado de lo Mercantil N.º Dos de Málaga, sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguidos a instancia de Don Abelardo, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Enrique Carrión Marcos y asistido por el Letrado Don Alfredo Martínez Muriel, frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Alfredo Gross Leiva, y asistida por el Letrado Félix Gutiérrez San Román; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de lo Mercantil N.º Dos de Málaga dictó Sentencia de fecha 23 de julio de 2014, en el Juicio Ordinario N.º 346/2013, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Carrión Marcos, en nombre y representación de D. Abelardo frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A., representada por el Procurador Sr. Gross Leiva, y en consecuencia:
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Debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación descrita en el Hecho Primero de la demanda, es decir, de la cláusula del contrato de préstamo a interés variable que establece un tipo mínimo de interés.
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Debo condenar y condeno a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general de la contratación, del contrato de préstamo hipotecario.
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Debo condenar y condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., a la devolución al prestatario de la cantidad de
3.258,98 euros que han sido abonados de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda.
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Debo condenar y condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., a devolver al prestatario todas aquellas cantidades que éste vaya pagando de más por la aplicación de la referida cláusula suelo, durante la tramitación de este procedimiento, con sus intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la resolución definitiva del pleito.
A los efectos del artículo 219 LEC, dicha cantidad vendrá constituida por la diferencia entre el interés que hubiera procedido abonar, según el contrato si no hubiera existido dicha cláusula suelo, es decir, EURIBOR más 0,85 puntos, y el efectivamente abonado, es decir, el mínimo fijado como suelo, por tanto, 3%. Siendo el Euribor, el correspondiente al mes de junio de cada año.
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Todo ello, abonando la parte demandada condenada las costas del presente procedimiento."
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 8 de noviembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
Frente a la Sentencia que estima íntegramente la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condición general de la contratación por abusividad, y declara la nulidad de la cláusula de limitación de la variación a la baja del tipo de interés (conocida como cláusula suelo) pactada en la escritura de préstamo con subrogación hipotecaria suscrito con fecha 13 de julio de 2005, acordando la devolución de las cantidades indebidamente abonadas, se alza en apelación la entidad financiera, que efectúa en el recurso alegaciones previas respecto de la aplicación automática en la sentencia apelada de las referencias a las que acudió el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, para finalmente terminar declarando la falta de transparencia de la cláusula suelo, incurriendo en el defecto de hacer supuesto de la cuestión. Y el recurso se basa en síntesis, en primer lugar, en error en la valoración de la prueba documental aportada consistente en escritura de compraventa y subrogación, por estimar que ha quedado acreditado por la documentación previa a la contratación entregada por el promotor, unida a la información que existía en las escrituras, que existía información suficiente relativa a la existencia de la cláusula de acotación mínima, lo que unido al resto de información que se contenía en la escritura debe llevar a tener por cumplido el control de transparencia. En segundo lugar, difiere la apelante del pronunciamiento relativo a la acción accesoria de devolución de cantidades, invocando la infracción del artículo 9.3 CT y la imposibilidad de declarar efectos ex tunc a la declaración de nulidad de la cláusula. Considera el recurrente que la prueba documental que acredita que el actor sabía que a su préstamo se le aplicaba un tipo mínimo, y sabía perfectamente qué carga económica representaba este porcentaje mínimo, porque es idéntico al porcentaje que se aplicó durante el primer período de amortización como tipo fijo, habiendo tolerado su aplicación durante ocho años, invocando la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de los derechos, base de la denominada "prescripción por tolerancia", estimando que no es legítimo plantear la acción tantos años después de que el actor tuvo conocimiento de la existencia de la cláusula suelo y de su funcionamiento, defraudando en el demandado esta legítima expectativa de validez del mismo.
Basándose la declaración de nulidad en la abusividad de la cláusula de limitación de la variabilidad de intereses, conocida como cláusula suelo, es de cita obligada, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la reciente Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo. El art. 3 de la Directiva 93/13/CEE define las cláusulas abusivas en los siguientes términos:
"1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.
El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.
El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.
3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas."
Por tanto, se considera que una cláusula no negociada es abusiva cuando causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que se derivan del contrato. La apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual tiene en cuenta: (i) la naturaleza de los bienes o servicios que son objeto del contrato; (ii) las circunstancias que concurran en la celebración del contrato; (iii) las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que haya que proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. En caso de dudas sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor (art. 4 Directiva).
En el ordenamiento nacional, nos encontramos con el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU), y la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). El art. 1.1 LCGC define las condiciones generales de la contratación diciendo: "Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos". La LCGC tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del...
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