SAP Málaga 1034/2017, 9 de Noviembre de 2017
| Ponente | NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO |
| ECLI | ES:APMA:2017:3463 |
| Número de Recurso | 442/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 1034/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 1871/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 442/2016.
SENTENCIA Nº 1034/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a nueve de noviembre de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio número 1871/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, seguidos a instancia de Doña Aurelia, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Elba Leonor Osorio Quesada y asistida por la Letrada Doña Lidia Miranda López de Ahumada, contra Don Remigio, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Sánchez Díaz, y asistido por la Letrada Doña María Casilda García Jiménez; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó Sentencia de fecha 17 de febrero de 2016, en el Juicio de Divorcio N.º 1871/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "
FALLO: Estimar la demanda de divorcio interpuesta por Dª. Aurelia contra D. Remigio, y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas las siguientes:
La guarda y custodia y ejercicio de la patria potestad de los hijos menores comunes será compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:
-
Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.
-
Elección inicial o cambio de centro escolar.
-
Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.
-
Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).
-
Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.
Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/ es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.
El reparto del tiempo de estancia de los menores con cada progenitor será por meses alternos, permaneciendo con la madre los meses pares y los impares con el padre. El progenitor con quien no convivan los menores los tendrá consigo los fines de semana 2º y 4º de dichos meses desde la salida del colegio los viernes (o 18 horas si es no lectivo) hasta el domingo a las veinte horas, así como todos los miércoles desde la salida del colegio (o 18 horas si es no lectivo) a las veinte horas.
Dado el reparto del tiempo de estancias no se fijan periodos vacacionales, salvo que las primeras quincenas de julio y agosto queda interrumpido el régimen de estancia intersemanal y de fines de semana con el otro progenitor.
La vivienda familiar se atribuye en uso a los menores y al progenitor que los tenga bajo su guarda, quien podrá ocuparla los meses correspondientes y dejarla libre y a disposición del otro progenitor los meses que no le corresponda la custodia de los menores. Los gastos del inmueble (suministros, impuestos y reparaciones) se abonarán por mitad entre los progenitores.
Cada progenitor correrá con todos los gastos de manutención del menor mientras conviva con él; los de educación (colegio y clases particulares en su caso), vestido y calzado y sanitarios ordinarios (seguro médico privado) se cubrirán por mitad entre los progenitores.
Los meses en los que los menores estén con la madre el padre abonará a la madre como pensión alimenticia para los menores la cantidad mensual de 200 euros, que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.
Los gastos extraordinarios que genere el menor tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.
Cada parte abonará sus propias costas."
Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba, y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 9 de noviembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
Combate la parte actora en apelación, la sentencia dictada en primera instancia, por la que se acuerda establecer un régimen de custodia compartida sobre los dos hijos menores, interesando se establezca en su lugar un régimen de custodia exclusiva de la madre, con los pronunciamientos correlativos de régimen de visitas a favor del padre, atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, pensión de alimentos a cargo del padre de 600 euros, pago del préstamo y gastos extraordinarios por mitad. Se aduce en el recurso como motivo de impugnación, error en la apreciación de la prueba así como falta de fundamentación en la adopción de la medida de guarda y custodia compartida, por considerar que ha sido adoptada por el juzgador de instancia
sin explicar suficientemente los razonamientos que le llevan a aceptar dicha petición y considerarla como la más viable y adecuada a los intereses de los menores, incurriendo en error en la valoración de la exploración de una de las hijas del matrimonio, Matilde, y de los interrogatorios practicados de ambas partes, sin que concurran los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para la adopción de dicho sistema de custodia compartida, sin que se hayan tenido en cuenta los factores detallados en dicha jurisprudencia, y en concreto, aún siendo obvio que ambos progenitores están física y mentalmente capacitados para estar con los hijos y cuidarlos, debe tenerse en cuenta que la pareja ha llevado desde el nacimiento de los hijos una vida tradicional, por voluntad de ambos, incluido el padre, de estar la madre la casa, al cuidado de los hijos y la familia, no habiendo desarrollado jamás actividad laboral alguna, mientras que el padre trabajaba y trabaja como conductor en una empresa con sede en la localidad de Pizarra, siendo su jornada laboral completa de mañana y tarde, siendo raro el día que podía ir a almorzar a su casa, y la ruptura de la pareja se produce con la voluntad del padre de cuidar a sus hijos, de los que hasta la fecha se había desentendido, no llevando a cabo ninguna de las labores habituales y necesarias en el cuidado de los mismos, sorprendiendo a la apelante que el padre de pronto haya cambiado y quiera pasar más tiempo con sus hijos, suscitando dudas que se cumpla el requisito segundo de la resolución impugnada, esto es, la mayor o menor disponibilidad de tiempo y organizativa, ya que el apelado declaró en el juicio que cuando no pueda ocuparse de sus hijos, lo hará su madre o su hermana. Por todo ello, considera la recurrente que no es cierto que con la adopción de la medida se continúe con una realidad llevada a cabo hasta el momento de implicación de ambos progenitores, ya que es lo cierto que el padre, hasta el momento, ha llevado una rutina diaria completamente ajena a la familia, ni siquiera los fines de semana, y sólo es ahora, cuando se le planteó un divorcio, cuando pretende dedicarse a los hijos, y además no se ha tenido en cuenta la voluntad del hijo menor de seis años, al que se le va a someter a un cambio difícilmente explicable y novedoso.
La custodia compartida se define como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio o ruptura de la relación entre los progenitores, ambos ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El Código Civil, en el artículo 92, redactado por Ley 15/2005, de 8 de julio, permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se...
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