SAP Valencia 443/2017, 8 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA PILAR EUGENIA CERDAN VILLALBA |
| ECLI | ES:APV:2017:6393 |
| Número de Recurso | 628/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 443/2017 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 7ª |
Rollo nº 000628/2017
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 443
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistrados/as
DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA
DOÑA MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ
En la Ciudad de Valencia, a ocho de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001540/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s BANKIA SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ANA ISABEL FERNÁNDEZ GARCÍAy representado por el/la Procurador/a D/Dª LAURA RUBERT RAGA, y de otra como demandante - apelado/s Milagrosa y Serafin, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MANUEL MARÍA DE MIGUEL ALONSO DE MEDINAy representado por el/la Procurador/a D/Dª AMPARO GARCÍA ORTS.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.
:
En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE VALENCIA, con fecha 23 de mayo de 2017, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando en lo sustancial la demanda interpuesta en nombre de D. Serafin y Dª Milagrosa frent a BANKIA, S.A., declaro el incumplimiento de Bankia, S.A. de sus obligaciones legales en materia de diligencia, lealtad e información en el folleto informativo emitido en la OPS objeto de la demanda, procediendo la indemnización por los daños y perjuicios causados en virtud de los artículos 28 de la Ley del Mercado de Valores (en la redacción en vigor en el momnto de la OPS, actualment artículo 38 de su texto Refundido) y 36 del Real Decreto 1310/2005, consistente en la restiución de pérdidas sufridas sobre las cantidades designadas por la actora, esto es, 120.000 euros; quedando determinbada la pérdida de valor patrimonial objeto de indemnización por la diferencia entdre el precio nomilnal de adqueisición de los valores, esto es, 120.000euros, y el valor de cotización en el mercado secundario que en el momento de alcanzar firmeza la sentencia tengan las acciones de Bankia, S.A., que aún son propiedad de la actora, deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas
por la demandada o que pudiera percibir mientras se tramita el procedimiento en concepto de dividendos abonados por Bankia, S.A, con imposición de costas a la parte demandada."
Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 6 de noviembre de 2017 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.
Por la parte demandada BANKIA S.A se formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimó sustancialmente la demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Milagrosa y D. Serafin para que se declarara el incumplimiento contractual de la demandada de las obligaciones de información, transparencia y lealtad del folleto informativo emitido por la OPS y la resolución de los contratos de compra de acciones suscritos por la actora, con indemnización de daños y perjuicios en virtud del art.28 de la LMV vigente a esta fecha y del art.36 del RD 1310/2015, que aquélla fija en la restitución de la pérdida patrimonial sufrida por la parte actora por las sumas que designa de la diferencia entre el precio nominal de su adquisición de 120.000 y el valor de cotización en el mercado secundario que tengan las que aún son de su propiedad a la firmeza de la sentencia, deduciendo los dividendos obtenidos, más los interese legales desde su interposición y no desde la suscripción.
Se basa el recurso en que dicha sentencia con la anterior estimación: 1)Incurre en una indebida valoración de las pruebas al no entender acreditado que el Sr. Serafin conociera en su calidad de director general de Caja Rioja y por su intervención en el proceso de formación del BFA y luego de BANKIA, las inexactitudes del Folleto, cuya falta de veracidad informativa tampoco ha probado pericialmente, ni cuando adquirió las acciones ni antes de la reformulación de cuentas y al no apreciar la prescripción de 3 años que fija el art.28 de la LMV en relación con la responsabilidad derivada del folleto; 2)Incurre en incongruencia ultra petita al condenar a mayor suma de la pedida en la demanda pues, probado que la parte actora vendió las acciones de la OPS luego obteniendo 52.772 euros no se cuantifica en el Fallo su pérdida en 67.179,21 euros; 3)Vulnera el art.394 de la LEC ya que, desestimada la petición de intereses legales desde la fecha de la suscripción hecha en la demanda al dar éstos desde su interposición no ha habido una estimación sustancial de la misma al haber una diferencia de 13.311,73 euros entre los primeros y los segundos, por lo que no cabe imponer aquéllas, al igual que por concurrir en el caso serias dudas de hecho y de derecho por la condición subjetiva del actor como participante en la creación de BANKIA.
La parte actora se opuso al recurso por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.
Se da por reproducida la fundamentación jurídica de la resolución de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación con revisión de las actuaciones, pruebas practicadas, de su valoración, y de las normas y doctrina aplicables, partiendo de las últimas de las que fijan el ámbito de la presente para luego centrarnos en esa revisión respecto de cada motivo de recurso.
1)El artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice >
El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castan, Francisco, nos dice: Es reiterada la jurisprudencia según la cual : "... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los
planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...."(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984, 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 .
2 )Primer motivo de recurso es que la sentencia incurre en una indebida valoración de las pruebas al no entender acreditado que el Sr. Serafin conociera en su calidad de director general de Caja Rioja y por su intervención en el proceso de formación del BAF y luego de BANKIA, las inexactitudes del Folleto,cuya falta de veracidad informativa tampoco se ha probado pericialmente, ni cuando adquirió las acciones ni antes de la reformulación de cuentas y al no apreciar la prescripción de 3 años que fija el art.28 de la LMV en relación con la responsabilidad derivada del folleto.
A)Hemos de partir para el examen del motivo de aquellos hechos que consideramos relevantes y notorios en la materia debatida:
-Siguiendo el Auto de esta Sección del 1 de diciembre de 2014, Roj: AAP V 151/2014 Nº de Recurso: 496/2014, Nº de Resolución: 217/2014, Ponente: MARIA FILOMENA IBÁÑEZ SOLAZ, poder citar como hechos de especial relevancia los siguiente:
"1º.-Con fecha de 28 de junio-de 2011 la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administración de BFÁ y, posteriormente, la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administración de BANKIA, adoptaron los acuerdos necesarios para poner en marcha la salida a bolsa de BANKIA mediante la realización de una Oferta Pública de Suscripción y Admisión de Negociación de Acciones (OPS).
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-Para ello confeccionó un tríptico publicitario y emitió un "Folleto informativo" de la oferta pública de suscripción y admisión a negociación de acciones de Bankia SA, registrado en la CNMV en fecha 29 de junio de 2011, presentando la operación como un reforzamiento de los recursos propios, a fin de realizar una "aplicación adelantada" de nuevos y exigentes estándares internacionales, que contribuiría a potenciar el prestigio de la entidad. En el propio Folleto se indicaba que, debido a la reciente integración de las distintas Cajas, la única información consolidada y auditada disponible eran los estados financieros intermedios resumidos de "Grupo Bankia" correspondiente al trimestre cerrado a 31 de marzo de 2011.
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-Bankia salió efectivamente a bolsa el día 20-7-2011 emitiendo 824.572.253 nuevas acciones de 2 euros de valor nominal y una prima de emisión por acción de 1,75 euros (en total 3,75 euros por acción), siendo la inversión mínima exigida de 1.000 euros. Implicaba una ampliación del capital de 1.649 millones de euros con una prima de emisión de 3.442 millones de euros.
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-Ese mismo día, 20-7-2011 el presidente de Bankia, efectuó un discurso en la Bolsa de Madrid afirmando que "estar hoy aquí es, en sí mismo, todo un éxito". Subrayó que "la salida al mercado de Bankia se ha considerado un punto de referencia del sector bancario español" y, tras dar las gracias a "los 347.000 nuevos accionistas de Bankia y a los 11 millones de personas que siguen depositando su confianza en nosotros", manifestó que "la salida a Bolsa es una decisión estratégica porque hace...
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