SAP Almería 251/2017, 19 de Junio de 2017
| Ponente | MARIA SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS CID |
| ECLI | ES:APAL:2017:1221 |
| Número de Recurso | 8/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 251/2017 |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 2ª |
SENTENCIA 251/2017
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO
MAGISTRADOS
Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
Dª. ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ROQUETAS DE MAR
ROLLO DE SALA Nº 8/2017
P. ABREVIADO Nº 43/2016
En Almería, a 19 de Junio de 2017
Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Roquetas de Mar, seguida por el delito contra la salud pública, contra el acusado D. Edemiro, N.I.e. nº NUM000, hijo de Eliseo y de Elisenda, nacido el NUM001 de 1993, natural de Dakar (Senegal), con instrucción, sin antecedentes penales, actualmente en prisión preventiva por esta causa desde el día 27 de abril de 2016, representado por el Procurador D. Diego Moreno Cortés y defendido por la abogada Dª. Mónica Moya Sánchez.
Siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
La presente causa fue incoada en virtud de atestado policial n º NUM002 del Grupo 1º UDYCO ALMERIA que se turnó de reparto al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Roquetas de Mar, incoándose Diligencias Previas n.º 492/16. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado.
Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.
Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 14 de junio de 2017 a las 10:00 horas de su mañana, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.
El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, modificó aquéllas en el sentido de calificar los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1 inciso primero y 369.1.5º ambos del Código Penal, reputando responsable del mismo, en concepto de autor, del art. 28, párrafo 1º del Código Penal, al acusado D. Edemiro ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer al acusado la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2º C.P .) y multa de 500.000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de 30 días, comiso de la sustancia y objetos intervenidos; y costas.
La defensa del acusado, solicitó la libre absolución por su no comisión de ningún hecho delictivo y subsidiariamente la aplicación de la atenuante de colaboración del art 21.4 en relaicon con el art 21.7cp con las autoridades asi como apreciación de tentativa en vez de delito consumado.
II.-HECHOS PROBADOS
Con fecha de 11 de abril de 2016 se recibe en la Unidad de Vigilancia Aduanera de Almería comunicación de la Subdirección general de operaciones de Vigilancia aduanera informando de que se ha detectado por parte de las Autoridades aduaneras francesas la existencia de un envío procedente de Pointe á Pitre con destino Almería, número de envió de la empresa Chronopost NUM003, supuestamente remitido por Lorena y cuyo destinatario era Laureano, CALLE000 de Roquetas de Mar, NUM004 . Se acordó la entrega vigilada del referido paquete en virtud de Auto de fecha 13 de abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Roquetas de Mar .
En fecha de 19 de abril de 2016, se procedió en el mencionado Juzgado, en presencia de los Agentes de la Guardia Civil de Vigilancia Aduanera con n° NUM005 y Agente de la Policía Nacional n° NUM006 a la apertura del paquete, siendo una caja de masajeador llamado "infrared Biood Circulation Massager" conteniendo el mismo entre las piezas desarmadas de un masajeador tres paquetes con envoltorio de plástico que resultaron ser tres paquetes de cocaína con un peso neto de 994,61 gramos con una riqueza en cocaína de 75,51% estando valorada la sustancia intervenida en 111.018,37 euros en el mercado ilícito. Habiendo sido infructuosa la entrega en el domicilio antedicho, el paquete finalmente se registró como devuelto a las instalaciones de Seur Almería.
El acusado, Edemiro, mayor de edad, con NIE NUM000, natural de Senegal y sin antecedentes penales, teniendo conocimiento del contenido del paquete con n° NUM003 y con el propósito de destinarlo a su posterior venta o distribución a terceras personas; en la mañana del día 27 de abril de 2016, se personó en la oficina de la empresa Seur, sita en Calle Mármoles, n° 28 de Almería para recoger el paquete con n° NUM003
, siendo detenido en tal momento por los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales NUM007 y NUM008 .
Invoca como cuestión previa la denegación de pruebas instando de nuevo su practica, en concreto la pericial consistente en contraanálisis. Nos remitimos al Auto de fecha 20 de Febrero de 2017 insistiendo en la innecesariedad del mismo por los motivos expuestos; a pesar de lo que se diga tan solo se impugno el análisis en relación con la cadena de custodia, en ningún momento acerca de la pureza de la droga. En ningún caso antes del escrito de defensa se cuestiono el pesaje y pureza de la droga incautada a pesar de haberse dado traslado de la analítica a las partes y acordado destrucción de la droga sin oposición alguna; No obstante y como se dira en el plenario se practico prueba pericial al respecto.
En relacion con la cadena de custodia consta desde la llegada del paquete al aeropuerto Adolfo Suarez- Barajas de Madrid del paquete conteniendo droga perfectamente detallado paso a paso el recorrido en todo omento controlado del mismo iniciándose con la autorización judicial de entrega vigilada desde el aeropuerto de Orly en Francia hasta las dependencias de vigilancia aduanera en Almeria y posterior entrega a disposición de la UDYCO, haciéndose constar en el Atestado policial, folio 67, que desde el momento de la intervención del envio postal en Francia, el mismo ha estado custodiado en todo momento cumpliendo las garantías judiciales de la cadena de custodia, adjuntando como anexo las diferentes diligencias de recepción y traslado asi como diligencias realizadas por las autoridades aduaneras francesas, folios 94-102
Debemos desestimar la cuestión previa planteada.
Descartada la consistencia de las cuestiones previas planteadas estamos en condiciones de afirmar que los hechos anteriormente declarados probados con constitutivos de un delito contra la salud
pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal en relacion con el art 369.5, a cuyo tenor: " Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratase de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos. y el 369.5ºcp, se refiere a la notoria importancia; que para la cocaína es a partir de 750 gr. debiendo invocarse en este punto el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001. Dicho acuerdo estableció la cantidad de 750 gramos de cocaína pura como límite a partir del cual debe estimarse la notoria importancia, y se ha plasmado en una consolidada doctrina jurisprudencial de la que es muestra las SSTS de 5 de Diciembre de 2002 y 17 de Febrero de 2003 .En el caso concreto también la cantidad intervenida supera...
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