SAP Almería 3/2017, 29 de Mayo de 2017
| Ponente | MANUEL ESPINOSA LABELLA |
| ECLI | ES:APAL:2017:654 |
| Número de Recurso | 1035/2010 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 3/2017 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 3 /2017
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº 6 DE ALMERIA
P. ABREVIADO 169/1009
ROLLO SALA : 1035/10
En la Ciudad de Almería, a 29 de mayo de 2017.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción n.º 6 de Almería, seguida por delito Contra la Salud Pública, contra los acusados:
Indalecio, nacido en Mestanza ( Ciudad Real) el día NUM000 de 1951, con DNI nº NUM001, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 NUM004 de Sant Vicent del Raspeig ( Alicante),con antecedentes penales no computables, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª Marta Díaz Martínez y defendido por el Letrado D. Sergio Castillo Rivas .
Martin nacido en Melilla ( Melilla) el día NUM005 de 1949, con DNI nº NUM006, con domicilio en C/ DIRECCION001 NUM004 NUM007 de Almería ( Almería), sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª Aurora Montes Clavero y defendido por la Letrada Dª María Dolores García Salcedo.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado. D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.
La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Guardia Civil, por el Equipo de Análisis e Investigación Oficial (ODAIFI,) dictándose auto de incoación de Diligencias Previas 2245/05, del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Almería, posteriormente Procedimiento Abreviado 169/09, por delito contra la salud pública, siendo remitidas esta Audiencia Provincial, Sección Primera y registradas con número de Rollo de Sala 1.035/10.
El Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos, como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que no causan grave daño para la salud, de los arts. 368, 369-6 y 10, y 370-1 y 3 del Código Penal, solicitó se les impusiera a cada uno la pena de seis años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.000.000 de euros,, así como al pago de las costas. La defensas de los acusados solicitaron la libre absolución.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el Rollo de Sala con designación de ponente. Una vez personadas las partes se señaló fecha para la celebración del juicio oral, previa declaración de pertinencia de las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y por las Defensas de los acusados.
El acto tuvo lugar el día señalado, el 22 de Mayo de 2017, con intervención del Ministerio Fiscal, los acusados y sus Defensas.
El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones a definitivas retiró la acusación respecto del acusado Martin, elevando sus conclusiones a definitivas respecto del otro acusado.
La defensa del acusado solicitó se apreciase la prescripción, la existencia de cosa juzgada material o delito continuado, dilaciones indebidas muy cualificadas y una pena inferior a dos años.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que, el acusado Indalecio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, era responsable de la sociedad Encurtidos y Aceitunas Benamaurel S.L. con domicilio social en Sant Vicent del Raspeig ( Alicante) y decidió importar de Marruecos una importante cantidad de hachís. Para facilitar esta operación, constituyó o aprovechó que ya estaba constituida, otra mercantil de la que era responsable, la sociedad marroquí Encurtidos y Aceitunas Benamaurel S.A.R.L. con domicilio social en Sidi Moussa-Guercif ( Marruecos) y decidió fingir una exportación legal de Marruecos a España, utilizando aquellas empresas, para ocultar en el interior del correspondiente transporte el hachís.
Siguiendo este plan el acusado contactó con Martin, mayor de edad, propietario de una empresa de transportes y lo contrató paraque realizara aquel transporte en un camión de su propiedad. Indalecio y Martin
, en noviembre de 2005 se desplazaron a Marruecos y viajaron a la localidad de Taza ( Marruecos) donde se cargó el hachís, oculto en tinajas con aceitunas, junto con otras mercancías legales en el remolque con matrícula OM-....-N, propiedad de Martin que no consta supiese esta circunstancia. El camión fue llevado por un conductor marroquí no identificado hasta el puerto de Beni- Enzar (Marruecos) donde el remolque fue embarcado con destino al puerto de Almería.
El día 25 de noviembre de 2005, el remolque llegó a Almería donde fue desembarcado. El día 1 de diciembre de 2005 se descubrió por la Guardia Civil que, oculto entre la mercancía transportada, se encontraban 2.082.000 gramos de hachís que, una vez convenientemente analizado arrojó una riqueza en THC del 6,17%. Su valor ha sido establecido en 2.612.910 euros.
El acusado fue enjuiciado en Francia en primera instancia por el Juzgado de lo Penal de Lille y en segunda por la Cour de Appel de Douais, por realizar una conducta similar en septiembre de 2005 consistente en el trasporte de haschis oculto en envases de aceitunas que llevaba un camión procedente de su empresa en Marruecos, antes referida, siendo condenado "por haber, en septiembre de 2005 y desde tiempo indefinido, en territorio español y francés".. "de forma ilícita, importado, transportado y detentado sustancias o plantas nocivas clasificadas como estupefacientes", en concreto el 26 de septiembre de 2006 se encuentra en Thun LEveuqe, Francia, por la policía gala en dicho camión 2.840 kgs. de canabis . hechos por lo que fue detenido en fechas posteriores a los hechos aquí enjuiciados, siendo condenado por dichos tribunales a la pena de diez años de prisión y multa de 5.680.000 euros, según sentencia de la citada Cour de Appel de Douais 19 de marzo de 2009, que agrava la pena impuesta por el Tribunal de instancia.
A defensa del acusado como cuestión previa planteó, en primer lugar, la falta de competencia del Tribunal por aplicación del art. 21 de la Ley de Extradición Pasiva . Se alegó que se había producido la extradición a favor de España para ser Juzgado por un hecho ocurrido en Cádiz relacionado con el tráfico de drogas, por lo que no podría ser juzgado ahora por hechos diferentes.
En efecto el art. 21 de la Ley citada declara " 1 . Para que la persona que haya sido entregada pueda ser juzgada, sentenciada o sometida a cualquier restricción de su libertad personal, por hechos anteriores y distintos a los que hubieran motivado su extradición, será preciso autorización ampliatoria de la extradición concedida, a cuyo fin se presentará otra solicitud acompañada de los documentos previstos en el artículo séptimo y testimonio judicial de la declaración de la persona entregada, que se tramitará como nueva demanda de extradición. Iguales requisitos será necesario cumplir para conceder la reextradición de la persona entregada a un tercer Estado. 2. No será necesaria esta autorización cuando la persona entregada, habiendo tenido la posibilidad de abandonar el territorio del Estado al que se entregó, permanezca en él más de cuarenta y cinco días o regrese al mismo después de abandonarlo.
En el caso que nos ocupa resulta que el acusado no fue citado a este juicio por medio de una autoridad extranjera que lo entregase en un proceso de extradición, sino que compareció tras ser citado en el territorio nacional, ya que estaba en libertad tras cumplir una pena de diez años que le impuso un tribunal francés. La resolución que se invoca del Tribunal francés, por tanto, no es aplicable en este caso y además sería un caso subsumible en el del art. 21-2 de la citada Ley porque el acusado regresa a España y aquí permanece hasta que es citado para este juicio. Finalmente señalaremos que la Orden de detención europea, que excluye la aplicación de la citada Ley, fue dejada sin efecto por auto del Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería de fecha 22 de Diciembre de 2009 .
También se alegó la prescripción del delito, del todo punto imposible de apreciar a la vista de las penas solicitadas, así como la cosa juzgada material o la continuidad delictiva. Se pretende con ello hacer constar que los hechos por los que fue enjuiciado en Francia son los mismo que los que aquí se enjuician, al menos en cuanto son continuación de los otros.
Comenzaremos por la cosa juzgada. Se trata de examinar si la sentencia del Tribunal francés puede entenderse que ha juzgado el hecho que aquí se enjuicia y produce el efecto de la cosa juzgada. A estos efectos analizaremos la jurisprudencia que examina la posibilidad de apreciar continuidad delictiva en estos casos o una única infracción penal con varias acciones, presupuesto para apreciar o no una posible cosa juzgada.
En este tema de la continuidad delictiva citaremos la sentencia del Tribunal Supremo de 3-2-2014 cuando afirma, citando a su vez a la sentencia de 26-9-2012, que : "El problema -señala la sentencia 730/2012 - surge no solo en los delitos de tracto continuado, como son los delitos contra la Salud Pública (o los de tenencia ilícita de armas o explosivos), sino también en otros como los permanentes (detención ilegal), los de hábito (maltrato habitual del art. 173.2), o los delitos en varios actos (impago de pensiones del art. 227). La solución no necesariamente ha de ser idéntica en todos los casos, por más que el problema presente grandes analogías. El art. 368 -prosigue diciendo- se refiere a "actos", en plural, y se está además ante una infracción de mera actividad, permanente y de peligro abstracto ( SSTS 1613/2000, de 23 de octubre o 748/2002, de 23 de abril, entre muchas otras). ......No existen varios delitos...
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