SAP Barcelona 363/2017, 27 de Mayo de 2017
| Ponente | IGNACIO DE RAMON FORS |
| ECLI | ES:APB:2017:14951 |
| Número de Recurso | 69/2016 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 363/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Procedimiento Abreviado nº 69/2016
Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona
Diligencias Previas 1767/2013
SENTENCIA
Magistrados:
D. José María Torras Coll
D. José Manuel del Amo Sánchez
D. Ignacio de Ramón Fors
En Barcelona, a veintisiete de abril de dos mil diecisiete.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa de Procedimiento Abreviado nº 69/2016, dimanante de las Diligencias Previas nº 1767/2013 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona, por un presunto delito de apropiación indebida, contra don Valentín, con D.N.I. nº NUM000, representado por el procurador don Francisco Javier Manjarín Albert y defendido por el abogado don Julián Suárez-Inclán Gómez; y contra don Jose Francisco, con D.N.I. nº NUM001, representado por el procurador don Francisco Javier Manjarín Albert y defendido por el abogado don Alex Zaragüeta Bagils.
Ejercita la acusación pública el Ministerio Fiscal; y la acusación particular doña Magdalena, representada por la procuradora doña Gloria Maymó Edo y defendida por el abogado don Pablo Meseguer Alabart.
Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, que expresa el parecer de la Sala.
El presente procedimiento se inició con base en la querella presentada por doña Magdalena contra don Valentín y don Jose Francisco, por un presunto delito de apropiación indebida, y tras la correspondiente instrucción del proceso por parte del Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 1767/2013, la acusación particular presentó un escrito de acusación en el que imputaba a don Valentín y don Jose Francisco un delito continuado de apropiación indebida, tipificado en los arts. 252 y 250.1-4 º, 5 º y 6º del Código Penal . Solicitaba que se impusieran a los acusados unas penas de cinco años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 euros. En concepto de responsabilidad civil los acusados deberían indemnizar a doña Magdalena con
99.800 euros más los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Por su parte, el Ministerio Fiscal presentó un escrito de acusación en el que imputaba a don Valentín y don Jose Francisco un delito continuado de apropiación indebida, tipificado en los arts. 252 y 250.1-4 º, 5 º y 6º del Código Penal . Solicitaba que se impusieran a los acusados unas penas de cinco años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros. En concepto de responsabilidad civil los acusados deberían indemnizar a doña Magdalena con
99.800 euros.
La defensa de los acusados presentó un escrito de defensa en el que solicitaba que se dictara sentencia absolutoria.
En el acto del plenario se han practicado todas las pruebas que habían sido admitidas, salvo la testifical de doña Magdalena, que ya fue relevada de testificar en su momento debido a su estado de salud, y las testificales de Donato, Adoracion y Feliciano, a las que renunció la parte que las había propuesto.
Tras la práctica de la prueba tanto las acusaciones como las defensas elevaron a definitivas las conclusiones de sus respectivos escritos de acusación y defensa.
HECHOS PROBADOS
El acusado don Valentín ejerció como sacerdote de la iglesia católica en Tárrega (Lleida), a mediados de los años sesenta del siglo pasado. En esa misma población doña Magdalena, nacida el día NUM002 - 1936, fue monja y estableció una relación de amistad y confianza con el Sr. Valentín .
Don Valentín dejó el ministerio sacerdotal, contrajo matrimonio y se trasladó a vivir en Barcelona, aunque mantuvo la amistad con doña Magdalena, quien también dejó su condición de monja y estuvo trabajando como enfermera en Barcelona, tras lo cual se jubiló y se trasladó a Tárrega, donde tenía una vivienda, pero finalmente decidió volver a una residencia a Barcelona.
Don Valentín tuvo un hijo, el también acusado don Jose Francisco . Los acusados tuvieron durante años una relación de profunda familiaridad y confianza con doña Magdalena, quien el día 3-7-2000 hipotecó su vivienda para garantizar un préstamo destinado a que don Valentín pagara unas deudas que tenía; el día 22-7-2004 otorgó testamento instituyendo heredero universal a don Jose Francisco ; el día 9-6-2005 suscribió una nota manuscrita en la que manifestaba su voluntad de que ningún documento posterior modificara el testamento que había otorgado el día 22-7-2004; el día 22-7-2005 otorgó una escritura pública en la que nombraba a don Valentín, y en su defecto a don Jose Francisco, tutores para el supuesto de que se la tuviera que someter a tal institución; el día 31-3-2006 autorizó a los acusados para que pudieran retirar fondos de su libreta del Banco Bilbao Vizcaya con nº NUM003 .
Durante varios años doña Magdalena acudió a recoger a don Jose Francisco cuando este salía del colegio, y se encargaba de llevarlo al domicilio familiar.
En el ingreso en la RESIDENCIA000, en enero de 2011, doña Magdalena hizo constar que su tutor era don Valentín, y consignó también como contacto familiar a la esposa del Sr. Valentín .
En abril de 2010 doña Magdalena fue diagnosticada de alzhéimer, enfermedad que fue empeorando progresivamente.
En septiembre del año 2010 doña Magdalena vendió la vivienda que tenía en Tárrega, ingresando por este concepto en su libreta bancaria 101.750 euros el día 28-9-2010.
Entre los días 28-9-2010 y 5-12-2012 don Valentín realizó múltiples extracciones de dinero de la libreta de la Sra. Magdalena, por un importe total de 99.800 euros, sin que haya quedado debidamente acreditado el destino que dio a ese dinero, si bien una parte del mismo se lo entregó a don Jose Francisco .
Mediante resolución de fecha 27-10-2011 el Institut Català d'Assistència i Serveis Socials concedió a doña Magdalena una prestación de 401'20 euros mensuales para el pago de la residencia en que se encontrara.
En diciembre de 2012 doña Magdalena se enteró de que en su libreta bancaria no quedaba dinero a causa de las retiradas de fondos llevadas a cabo por don Valentín . El día 8-2-2013 compareció ante notario y otorgó poder para pleitos a favor de procuradores de los tribunales y del abogado que la defiende en esta causa; el día 7-3-2013 compareció ante el Juzgado de Instrucción para ratificar la querella, que había sido presentada el día 21- 12-2012. El día 9-4-2014 la Sra. Magdalena otorgó un nuevo poder para pleitos, a favor de las mismas personas que el anterior. El día 9-4-2014 compareció nuevamente ante notario y otorgó dos escrituras públicas; en una de ellas revocaba sus anteriores testamentos, y en la otra revocaba el nombramiento de los acusados como tutores.
Debemos abordar en primer lugar la cuestión procesal plateada por la acusación particular acerca de la pretendida nulidad de la grabación efectuada por los acusados de una conversación que mantuvieron con doña Magdalena en julio de 2013. Considera la acusación particular que dicha grabación vulneró los derechos a la intimidad (reconocido en el art. 18.1 de la Constitución Española ) y a la inviolabilidad del domicilio ( art.
18.2 CE ), y que la Sra. Magdalena no era consciente de estar siendo grabada y estaba muy afectada por la enfermedad de alzhéimer que padece.
Desde luego, no se produjo vulneración del derecho a la inviolabilidad del comicilio. La conversación se produjo en una dependencia de la residencia en la que se encontraba la Sra. Magdalena, a la que habían accedido los acusados con el consentimiento de los responsables de la residencia y de la propia Sra. Magdalena, que nada opone a la presencia de los acusados sino que, por el contrario, aparece satisfecha de que hayan ido a visitarla.
En cuanto a la posible vulneración del derecho fundamental a la intimidad, debe recordarse que la jurisprudencia ha establecido que, cuando alguno de los interlocutores de una conversación la graba, solamente se puede vulnerar la intimidad en supuestos excepcionales en los que "el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores" (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo 652/2016, de 15 de julio ). En el presente caso la conversación grabada no afecta al núcleo de la intimidad de doña Magdalena, quien además era consciente de estar siendo grabada, pues la grabación se efectuó a la vista de ella, con un teléfono móvil.
Mención aparte merece la referencia a que la Sra. Magdalena estaba, en el momento de la grabación, gravemente afectada por el alzhéimer que padece. Sorprende tal afirmación, cuando se está sosteniendo simultáneamente la validez como prueba de la declaración judicial de la Sra. Magdalena prestada en noviembre de 2013, o el testamento otorgado en abril de 2014. En este aspecto la posición de las partes es en muchos momentos contradictoria, pues van sosteniendo la capacidad o incapacidad de la Sra. Magdalena a lo largo del tiempo según su conveniencia, y de forma incoherente.
En cualquier caso, posteriormente se verá que este tribunal va a conceder escaso valor al contenido de las manifestaciones realizadas por doña Magdalena a partir del momento en que fue diagnosticada de alzhéimer.
Al hilo del planteamiento de una cuestión procesal referente a la capacidad cognitiva de la Sra. Magdalena, debemos dejar constancia de que no ha pasado inadvertida para este tribunal la dudosa capacidad procesal de la acusación particular en este...
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