SAP Almería 220/2017, 25 de Mayo de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Mayo 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Almería, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 220/2017 |
SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0410042C20130000357
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 258/2016
Asunto: 100285/2016
Autos de: Procedimiento Ordinario 115/2013
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº3 DE VERA
Negociado: C8
Apelante: D. Carlos Jesús
Procurador: SERGIO MULERO MÁRQUEZ
Abogado: FRANCISCO AREVALO BARAZAS
Apelado: Dª Casilda
Procurador: Mª MERCEDES VILLENA TOUS
Abogado: ALFONS YEBRA CUNILL
S E N T E N C I A nº 220/2017
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En Almería, a veinticinco de mayo de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 258/2016, procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vera, seguidos con el número 115/2013, sobre división de cosa común.
Es parte apelante D. Carlos Jesús y OTROS, representado por el Procurador D. SERGIO MULERO MÁRQUEZ y asistido por letrado D. FRANCISCO ARÉVALO BARAZAS.
Es parte apelada Dª Casilda, representada por la Procuradora Dª MERCEDES VILLENA TOUS y asistida por letrado D. ALFONSO YEBRA CUNILL.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.
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- Ante el Decanato de los Juzgados de Vera, a 20 de diciembre de 2012, la representación procesal de Dª Casilda presentó demanda contra D. Carlos Jesús, D. Gregorio, D. Gustavo y D. Hermenegildo y D. Inocencio, en al que, en esencia, se declare la indivisión de una finca urbana y se proceda a su venta en pública subasta.
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- Se afirmaba en la demanda que es propietaria de 23/36 partes de una casa cortijo de 414 metros, siendo sus hermanos y sobrinos propietarios de lo restante. Consideraba que la casa cortijo es indivisible porque, si se divide materialmente, resultarían, por las participaciones existentes, porciones inferiores a las permitidas por las normas urbanísticas. En consecuencia, procedería venderla en pública subasta.
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- Se aportaba la siguiente documentación. 1. Escritura de manifestación y aceptación de la herencia otorgada a 10 de enero de 2007 por Dª Casilda ; 2. escritura de inventario y pago de legítimas de la herencia de Doña Celsa otorgada a 29 de abril de 2010 por Dª Casilda, D. Gregorio, D. Gustavo, D. Hermenegildo, Inocencio y
D. Gonzalo ; 3. Documento partitorio de 31 de enero de 2009; 4. acta notarial de requerimiento de 29 de julio de 2011; 5. Acta notarial de presencia de 15 de septiembre de 2011; 6. Certificación del Ayuntamiento de Cuevas del Almanzora de 19 de octubre de 2012; 7. Documento de pago del impuesto de sucesiones y donaciones.
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- Consta contestación a la demanda por la representación procesal de D. Carlos Jesús por los siguientes motivos. 1. nulidad del testamento de la causante por defecto de firmas; 2. nulidad de de los documentos partitorios aportados por el actor, en tanto que fueron otorgados sin adición de todo el haber partible y sin su intervención; 3. inadecuación del procedimiento, puesto que no está concluido el procedimiento de división de herencia y división de gananciales; 4. falta de inscripción de las participaciones a que se refiere la actora; 6. la finca es divisible y debe ser objeto de un reparto igualitario.
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- Aportaba la siguiente documentación. 1. Certificación registral; 2. documentos relativos a la firma de la causante.
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- Consta la declaración procesal de rebeldía de D. Gregorio, Gustavo, D. Hermenegildo y D. Inocencio .
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- Seguido el procedimiento por sus trámites el procedimiento, la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vera dictó Sentencia 136/2015, con el siguiente fallo: "Que ESTIMANDO la demanda instada por la Procuradora Dña Mercedes Villena Tous, en nombre y representación de DÑA. Casilda, debo DECLARAR la extinción del Condominio sobre el inmueble descrito en esta demanda, declaro su indivisibilidad y en consecuencia Ordeno su venta en PÚBLICA SUBASTA JUDICIAL, distribuyendose el precio que en ella fuera obtenido, una vez deducidos los correspondientes gastos, conforme al derecho de cada propietario en tal comunidad, como así se especifica en los antecedentes de hecho de esta resolución, sirviendo la tasación realizada en este escrito a efectos de dicha subasta y con expresa imposición de costas al demandado opuesto".
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- La sentencia se fundaba en los siguientes motivos. 1. Es aplicable el art. 400 del Código Civil, por cuanto se trata de un derecho absoluto de la actora; 2. Un bien inmueble es esencialmente indivisible; 3. La demandada se vinculó firmando un contrato de compraventa, por lo que no puede ir contra sus propios actos. 4. El bien es común de todas las partes y procede la división.
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- Con traslado a la actora, mediante escrito de 15 de octubre de 2015 presentó recurso de apelación. Alegaba los siguientes motivos. 1. incongruencia omisiva de la sentencia. vulneración del art. 218 dela LEC ; 2. Error de hecho en la valoración del testamento y prueba testifical practicada al respecto. nulidad del mismo; 3. nulidad de la escritura de adición de herencia; 4. error de derecho en cuanto a la necesidad de participación de cada condueño para ejercitar la acción de división.
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- Con traslado a la demandada, que presentó escrito de impugnación del recurso a 23 de febrero de 2016, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló
día para deliberación y votación para el pasado día 23, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.
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- Son hechos objetivos que surgen del asunto los siguientes. a) A 29 de marzo de 2004, Dª Celsa otorga testamento. En lo sustancial, nombra como heredera a la actora, y lega lo que por legítima estricta le corresponde a sus demás hijos, que son Gustavo, Ana María, Hermenegildo, Carlos Jesús y Gregorio . b) A 10 de enero de 2007 la actora acepta la herencia. c) A 3 de noviembre de 2008, fallece Ana María, dejando marido, Gonzalo e hijo, Inocencio . d) el caudal relicto está constituido por una vivienda urbana en Cuevas del Almanzora, siendo un tercio privativo, y el resto conjunto junto con su esposo, valorado en 36.000 €. e) A 31 de enero de 2009, comparecen todos los interesados, incluido Carlos Jesús, y otorgan un documento privado, por el que se adjudican la herencia de su padre D. Mariano, consistente en 1/3 de la propiedad de la finca, correspondiendo a cada hermano de ese tercio, esto es 1/18 ó 2/36 partes de la herencia. f) a 29 de abril de 2010, Gregorio renuncia a la herencia. g) Ese mismo día, comparecen todos los interesados, salvo el codemandado Carlos Jesús, y otorgan escritura pública de división respecto del tercio privativo de la testadora, correspondiendo a la actora 9/36 y a los demás comparecientes 1/36. h) a noviembre de 2011 todos los interesados requirieron a Carlos Jesús para que comparezca en Notaría a elevar a escritura pública el documento privado de división, sin que éste compareciese.
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- Así las cosas, a la muerte del testador surge una comunidad hereditaria de suyo, que se extingue con la partición ( STS de 15 abril 1982 . RJ 1982\8154). En supuestos de haber hereditario constituido por un único bien, la comunidad hereditaria, entendida como una cuota ideal en globo sobre el haber hereditario, se transmuta en comunidad ordinaria por cuotas ( STS 596/2008 de 25 junio y 23 de febrero de 1995, RJ 1995\2773), dado que la actio communi dividundo no cede ante la actio familiae erciscundae ( STS 198/1998 de 6 marzo ).
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- No obstante, hay jurisprudencia aparentemente contradictoria en este aspecto ( SsTS 461/2004 de 28 mayo y 701/2008 de 21 julio ). Esta última dice expresamente: la sentencia que procede dictar es, necesariamente, desestimatoria de la demanda, no ya porque se rechace una actio communi dividundo, lo que es harto insólito, sino porque se ha formulado la demanda incorrectamente dirigida contra los que no son copropietarios, porque, como se ha dicho, es la partición la que atribuye la propiedad -en este caso, copropiedad- de los bienes y, antes de ello, se da una comunidad germánica sobre el conjunto de bienes y no sobre bienes concretos; las fincas cuya división se pretende forman parte de tal comunidad, no son su único objeto y no cabe una división fuera de la partición, división cuya acción se ha dirigido contra personas -hermanas del demandantedeclaradas herederas, pero que todavía no son copropietarias de las fincas, ni podemos saber si lo serán por la adjudicación de bienes, tras la de partición de la herencia.
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- Y es que no hay tal contradicción, porque en supuestos de falta de adjudicación plena y completa no es posible la acción de división. En efecto, la acción de división es irrenunciable y asiste a cualquier copropietario como derecho indiscutible e incondicional, pues su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo que concurra pacto válido de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a cinco años ( STS 314/2003 de 28 marzo ). No lo impiden las mejoras de un condueño sobre la finca ( STS 245/1998 de 12 marzo ), pero sí lo impide la incertidumbre de ser titular un tercero de la finca ( STS 446/2011 de 15 junio ).
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- Para la demandada, el acto de 29 de abril de 2010,...
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