AAP Madrid 468/2017, 3 de Abril de 2017
| Ponente | JAVIER MARIA CALDERON GONZALEZ |
| ECLI | ES:APM:2017:7007A |
| Número de Recurso | 640/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 468/2017 |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 27ª |
Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0232529
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 640/2017
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 04 de Madrid
Diligencias previas 812/2016
Apelante: D./Dña. Candelaria
Procurador D./Dña. MANUEL MARTINEZ DE LEJARZA UREÑA
Letrado D./Dña. Mª ANGELES TEN MARTIN
Apelado: D./Dña. Pio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JOSE MANUEL DIAZ PEREZ
Letrado D./Dña. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ DEL VALLADO GARCIA-AGULLO
A U T O Nº 468/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)
D. Miguel Fernández de Marcos y Morales.
D. Javier María Calderón González (Ponente).
En Madrid, a tres de abril de dos mil diecisiete.
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Por la representación de Dª. Candelaria, se interpuso recurso subsidiario de apelación contra el auto de 11/01/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Madrid (DP/PA 807/2016),
que desestimó el previo recurso de reforma contra auto de 28/11/2016 por el que se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, y a otras partes personadas.
El recurso de apelación de Dª. Candelaria contra el auto de 28/11/2016 se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid, y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día de la fecha, designándose previamente como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado Don Javier María Calderón González, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.
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Por la representación de Dª. Candelaria se interpone subsidiario recurso de apelación contra el auto de 11/01/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Madrid (DP/PA 807/2016), que desestima el previo recurso de reforma contra auto de 28/11/2016 por el que se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones.
Se alega, en esencia, por la hoy Recurrente que el investigado, Pio, su anterior pareja sentimental, de cuya unión nacieron dos hijos de 8 y 7 años de edad, a través de la Red Social Facebook realizó el dia 12/11/2016, los siguientes comentarios: "esta es mi esperanza. Un abrazo así merece el sufrimiento y la esperanza. Porque Candelaria y familia... No vais a poder conmigo' No tienes derecho, extranjera sin Papeles¡¡¡¡" (18,17 horas); y "tú serás la siguiente", después de añadir la noticia publicada en Antena 3 sobre el fallecimiento de un niño (18,20 horas).
El Ministerio Fiscal, en escrito de impugnación de la apelación de fecha 13/02/2017, que dio por reproducido su informe de fecha 11/01/2017, entendió que debía desestimarse el recurso interpuesto, interesando la confirmación del sobreseimiento provisional de las actuaciones, al considerar que no existía indicio alguno que determine que la destinataria de esos mensajes fuese Candelaria, y que el hecho de que llegue a su conocimiento a través de su hermana, que puede acceder al Facebook de Pio, no acredita ilícito penal alguno, careciendo de todo elemento periférico corroborador de las presuntas amenazas, debiendo tener en cuenta el contexto en el que se producen los hechos, la controversia civil existente entre las partes por la custodia de los hijos en común, y las denuncias previas a estos hechos.
La Defensa, en su escrito de 13/03/2017, se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal, entendiendo a la existencia de un ánimo espurio en la Denunciante en relación a la custodia por parte del investigado de los hijos menores habidos en esa relación sentimental.
El Sr. Magistrado-Juez a quo argumenta en su resolución de fecha 28/11/2016, que son reproducidos en el auto de fecha 11/01/2017, que no existen indicios que el investigado D. Pio, hubiese realizado el comentario "tú serás la siguiente", al concurrir sobre este extremo versiones contradictorias, sin existir elementos periféricos que corroboren la versión de la perjudicada, entendiendo que tampoco existía prueba sobre que el propio investigado hubiese sido la persona que publicó en Facebook esa expresión, y entendiendo que la expresión "extranjera sin papeles", más allá de una forma coloquial maleducada y socialmente reprochable, no constituye vejación por no reunir tal expresión la entidad necesaria para causar un menoscabo en la integridad moral de la denunciante.
Conforme reiterada doctrina, cabe afirmar ( ATS de 26/07/2010 ) que "...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 LECRIM ., sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer, o de abrir el juicio oral, en un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo -como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario. En esta alzada compete a esta Sala comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario."
En el presente supuesto, el Magistrado-Juez a quo, motiva su decisión, entendiendo que en relación a los hechos sometidos a su decisión concurren versiones contradictorias. En efecto, los testimonios de denunciante en sede de instrucción (folios...
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