STSJ Murcia 559/2018, 12 de Julio de 2018
| Ponente | LEONOR ALONSO DIAZ-MARTA |
| ECLI | ES:TSJMU:2018:1586 |
| Número de Recurso | 98/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 559/2018 |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00559/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2017 0001720
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000098 /2018
Sobre: ADMINISTRACION DEL ESTADO
De D./ña. Luis Angel
Representación D./Dª. JUSTO PAEZ NAVARRO
Contra D./Dª. DELEGACION DEL GOBIERNO DE MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 98/2018
SENTENCIA núm. 559/2018
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Sres.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
D.ª Leonor Alonso Díaz Marta
D.ª Ascensión Martín Sánchez
Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A n.º 559/18
En Murcia, a doce de julio de dos mil dieciocho.
En el rollo de apelación n.º 98/18 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia n.º 5/18, de 22 de enero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 5 de Murcia, dictada en el recurso contencioso administrativo n.º 217/17, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante Luis Angel, de nacionalidad marroquí, representado por el Procurador Sr. Páez Navarro y defendido por el Letrado
D. Genaro Barberán Cánovas, y como parte apelada la Delegación del Gobierno de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre expulsión y prohibición de entrada durante 5 años; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 5 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrada ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 5 de julio de 2018.
II- FUNDAMENTOS DE DEECHO
La sentencia apelada estima en parte el recurso contencioso-administrativo formulado por el aquí apelante Luis Angel, contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de 17 de abril de 2017, dictada en el expediente NUM000, que acordó la expulsión del recurrente, prohibiéndole la entrada en España por un período de tres años, por estancia irregular; y deja sin efecto la prohibición de entrada contenida en la resolución recurrida, interesando de la administración demandada que requiera al recurrente para que retorne a su país de origen de forma voluntaria en el plazo de entre 7 y 30 días, sin perjuicio de que en el caso de que no lo haga así tome las medidas necesarias para la ejecución de su expulsión imponiendo entonces la prohibición de entrada.
Fundamenta el Juzgado la referida sentencia en los siguientes argumentos:
Rechaza en primer lugar la alegación de nulidad por omisión del trámite de audiencia al amparo de lo dispuesto en el artículo 235 del Real Decreto 557/2011, por el que se aprobaba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por estimar que no se produjo indefensión en cuanto en la propuesta de resolución no se ha variado el contenido del acuerdo de incoación ni se han tenido en cuenta otros hechos o pruebas que los constatados inicialmente y los expresados en el escrito de alegaciones.
Con base al art. 234 del Reglamento de Extranjería aprobado por R.D. 557/2011, dice que en el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador se aprecia que el interesado carece de domicilio habitual y no se identifica en modo alguno, careciendo en ese momento de pasaporte. Con estos hechos, apreciados indiciariamente, constando además la estancia irregular en España, existen motivos justificados para estimar riesgo de incomparecencia, siendo ajustado a Derecho elegir el procedimiento preferente, igualmente previsto para este supuesto en el art. 63 de la Ley de Extranjería, L.O. 4/2000.
Por lo que se refiere a la cuestión de fondo y respecto de la alegación de falta de proporcionalidad de la expulsión, fundamenta el Juzgado la referida sentencia por remisión a otras dictadas por esta misma Sala sobre la misma materia, y argumenta que debe aplicarse la doctrina sentada por la sentencia de 23-4-2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el TSJ-País Vasco en la que lo preguntado fue si a la luz de los principios de cooperación leal y de efecto útil de las Directivas, los artículos 4.2, 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio principal y la jurisprudencia que la interpreta, que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión.
Reproduce a continuación la sentencia 619/15, de esta Sección de 20 de julio de 2015, de forma extractada, y concluye que la respuesta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea vincula a los órganos judiciales por
aplicación de los principios de primacía, -que impide oponer a la jurisprudencia comunitaria la prevalencia de la normativa interna y de la jurisprudencia consolidada en torno a la misma-, y de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna e impide sustituir la sanción de expulsión por la de multa.
Termina acogiendo el criterio de este TSJ y aplicándolo al caso ahora enjuiciado, señalando que Luis Angel reside irregularmente en España, y no acredita que concurra en su persona ninguna de las excepciones contempladas en la Directiva (2 a 5) oponibles frente a la decisión de retorno. En este sentido, dice, el actor acredita que ha dado positivo a un test de tuberculina, pero esto en modo alguno implica que por su estado de salud no pueda ser expulsado. En el informe médico aportado consta que está asintomático y es considerado sano a todos los efectos, no presenta riesgo para nadie y puede realizar vida normal.
Por lo que estima parcialmente la demanda, dejando sin efecto la prohibición de entrada, para que por la Administración se requiera al extranjero para que retorne a su país de origen de forma voluntaria en el plazo establecido reglamentariamente (entre 7 y 30 días), sin perjuicio de que en el caso de que no lo lleve a cabo tome las medidas necesarias para proceder a su expulsión, con la consiguiente prohibición de entrada.
Alega el apelante como fundamento de su recurso:
-
- Nulidad del acto administrativo impugnado, en base a lo establecido en el artículo 47.1. a ) y e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, por lesionar derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional y haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Omisión del trámite de audiencia. aplicación indebida y no motivada del procedimiento preferente.
Entiende que la resolución de expulsión incurre en las causas de nulidad previstas en los artículos 62.1.a ) y
e) de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por lesionar derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, y haberse dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido. Con base en los arts. 226 y 234 del Real Decreto 557/2011, entiende que en la tramitación del procedimiento sancionador recurre la Administración, -de forma indebida, al procedimiento preferente en lugar del ordinario, y además se omite el trámite de audiencia, al no dar traslado al interesado de la propuesta de resolución. Ahora bien, en su escrito inicial formulado contra al acuerdo de incoación del expediente de expulsión, el interesado alegó inadecuación del procedimiento por entender que no concurrían las circunstancias invocadas por la Administración de riesgo de incomparecencia o de que el extranjero pudiese intentar evitar o dificultar la expulsión, proponiendo prueba documental consistente en pasaporte, empadronamiento, escritura de compraventa de la vivienda que habitaba, y permisos de residencia y nóminas de los familiares con los que convivía asumiendo su manutención. Con tales documentos acreditaba el recurrente que tenía una identidad y domicilio conocido, que no existía riesgo de fuga, y que, por tanto, no concurrían los requisitos legalmente establecidos para tramitar el procedimiento preferente iniciado, debiendo archivarse éste e incoar en su caso el procedimiento ordinario. Frente a ello, la Administración, omite cualquier pronunciamiento; así que, no es solo que, -tal y como el propio Juzgador reconoce-, no se notifique la propuesta de resolución, sino que, además, ni existe valoración de la prueba propuesta ni se determina su admisión o inadmisión, ni en definitiva se da respuesta a la alegación formulada por el interesado de inadecuación del procedimiento, pues tampoco la resolución final del expediente se refiere a tal extremo.
Por tanto, esa absoluta falta de respuesta a una alegación fundamental (que podía conllevar el archivo de todo lo actuado), y que además venía apoyada por las pruebas propuestas, determina la indefensión del interesado. Y ello además porque, el procedimiento preferente, supone en general una mutilación de las garantías y posibilidades de defensa del administrado, resultando por ello absolutamente esencial que la Administración, al...
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